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本會參加常設中國建設工程法律論壇第一次成員大會并成為第三批成員

發(fā)布時間:2022年11月22日

天津仲裁委員會根據(jù)常設中國建設工程法律論壇(以下簡稱“常設論壇”)章程之規(guī)定,并通過常設論壇主席會議和發(fā)起人會議討論決定,成為該論壇第三批成員。業(yè)務二部部長孫淑宇擔任本會駐常設論壇代表。

201799日下午,常設論壇第一次成員大會在北京四季酒店成功主席。常設論壇主席、副主席、發(fā)起人代表、成員代表、觀察員代表、秘書長、副秘書長、專家咨詢委員會主席及委員、常設論壇第五工作組成員、《中國建設工程法律評論》第二工作組成員以及特邀嘉賓逾80人參加了大會。天津仲裁委員會業(yè)務二部部長孫淑宇、秘書李增艷參加了會議。

常設論壇為公益性質,不以營利為目的,旨在促進中國建設工程法律完善與發(fā)展的專業(yè)交流平臺。蔣惠嶺主席為大會作了開幕致辭,對常設論壇的成立表示祝賀并給予厚望;常設論壇主席、副主席分別致辭,副秘書長對常設論壇成員、觀察員發(fā)展情況、網(wǎng)站建設以及微信公眾號運營情況作了匯報。

經(jīng)參會成員討論和研究,會議通過了《成員與與觀察員對常設論壇支持情況評價辦法》以及常設論壇第一份重要的工作成果即《建設工程施工合同糾紛鑒定指引》。該鑒定指引更加切合當前的實際需要,不僅對審判機構就工程鑒定的程序問題進行引導和規(guī)范,也使得當事人及其代理人直觀了解鑒定過程的全貌。

 

 

附:《建設工程施工合同糾紛鑒定指引》

常設中國建設工程法律論壇

建設工程施工合同糾紛鑒定指引

序言:

   建設工程糾紛案件事實認定通常較為復雜,無論是訴訟還是仲裁往往需要借助工程鑒定查明與工程造價、質量和工期等有關的問題。工程鑒定的積極和重要作用毋庸置疑,但實踐中其暴露的各種問題也引起了廣泛關注。如何提高鑒定工作效率和質量,成為法官、仲裁員、鑒定人、律師及當事人面臨的共同課題。

   中國建設工程法律沙龍和《中國建設工程法律評論》編委會組織了第二工作組對建設工程施工合同糾紛中的鑒定問題做了前期研究,并于2015年11月29日形成了《當前建設工程案件中鑒定程序存在問題的解決方案初探》(《初探》)。本《建設工程施工合同糾紛鑒定指引》由常設中國建設工程法律論壇第五工作組成員在《初探》研究成果的基礎上形成,對建設工程鑒定進行了系統(tǒng)性地梳理,期望引導規(guī)范鑒定程序、提高鑒定與案件審理質量和效率。 

   第五、第二工作組成員慷慨無私地為這項有意義的工作奉獻了時間和精力,我們對兩工作組成員的調研工作表示最衷心的感謝。

  第五工作組成員如下(按照姓氏拼音順序):

曹文銜  北京市天同(南京)律師事務所高級顧問

常宏磊  石家莊仲裁委員會副秘書長

 建  中國仲裁法學研究會副秘書長

 旻  北京市金杜律師事務所顧問

丁建勇  北京仲裁委員會、北京國際仲裁中心秘書一處處長

董連和  深圳仲裁委員會副主任

樊奇娟  深圳仲裁委員會科長

高印立  北京采安律師事務所顧問

李明友  淮南仲裁委員會秘書長

陸春瑋  上海仲裁委員會副秘書長

羅有才  江蘇省高級人民法院審監(jiān)三庭審判員

亓培冰  上海市方達(北京)律師事務所顧問

 巍  北京市中倫律師事務所合伙人

 雷   北京市天同(南京)律師事務所高級顧問

 峰  北京市天同(南京)律師事務所主任

王先偉  上海市建緯律師事務所合伙人

許海峰  上海建工集團股份有限公司企業(yè)管理部總經(jīng)理、法務部主任

 瑤  深圳仲裁委員會秘書

岳建明  河北建設集團股份有限公司法律事務部部長

周利明  寧波市北侖區(qū)人民法院審判員

   正文:

目的:引導規(guī)范鑒定程序、提高鑒定與案件審理質量和效率

主要內容:

一、鑒定程序的啟動

二、委托鑒定前的相關事項

三、鑒定機構及鑒定人員的選定

四、鑒定費用

五、鑒定階段當事人及其代理人、鑒定人員與裁判者的協(xié)作

六、鑒定意見及其質證與采用

七、當事人單方委托鑒定

第一部分:鑒定程序的啟動

1.(鑒定申請的提出)在確定哪一方當事人應當申請鑒定時,裁判者應主要考慮舉證責任的分配。原則上對需要鑒定的事項負有舉證責任的一方當事人應當申請鑒定。

2.(對鑒定申請人的釋明)當事人應當申請鑒定而沒有提出申請時,建議裁判者行使釋明權。經(jīng)釋明后當事人仍未申請鑒定,或者雖申請鑒定但未繳納有關費用、在裁判者指定的期限內無正當理由未提交鑒定必需資料、未配合現(xiàn)場勘驗,或者未提供其他必要協(xié)助導致鑒定程序無法進行的,裁判者可依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)及法律規(guī)定徑行裁判。當事人經(jīng)釋明提出鑒定申請的,建議裁判者向申請人進一步提示:鑒定意見作為證據(jù),仍存在不被采信或者不被完全采信的風險。

3.(依職權委托鑒定)當事人未申請鑒定,但是裁判者認為待證事實屬于專門性技術問題,且屬于有關法律、司法解釋規(guī)定所需要的證據(jù)的,可依職權委托鑒定。

4.(鑒定申請的提出時限)鑒于建設工程案件的復雜性,建議裁判者綜合考量涉案工程性質、范圍、標的額大小、承包方式以及可能影響當事人提出鑒定申請的其他因素,對申請鑒定的時間予以靈活處理。理想的處理方式是:在爭議焦點確定和舉證責任明確分配以后再設定鑒定申請的時限,盡量避免在待證事實還未確定的情況下起算鑒定申請時限,損害當事人的申請鑒定權利,也影響對案件基本事實的查明。

5.(訴訟二審中鑒定申請的處理)當事人在訴訟二審程序中申請鑒定的,建議裁判者根據(jù)一審中當事人是否正確行使訴權以及一審未能提出鑒定申請是否可歸責于當事人的不同情況予以處理:如一審中當事人提出過鑒定申請但被不當駁回,則可以將案件發(fā)回一審重審;如一審中負有舉證責任的當事人經(jīng)釋明后未申請、或者雖申請鑒定但無正當理由未及時預繳鑒定費用、未提供其他必要協(xié)助導致鑒定程序無法進行的,則可視為其在一審中已經(jīng)放棄鑒定申請,不應再次啟動鑒定程序;案件符合依職權鑒定條件而在一審未予鑒定的,裁判者應考慮將案件發(fā)回重審。

6.(鑒定申請書的基本形式和內容)建議當事人以書面形式提出鑒定申請,鑒定申請需明確鑒定目的、鑒定事項、鑒定范圍、鑒定依據(jù)等基本內容。 

7.(工程質量鑒定中的修復方案和修復費用鑒定)當事人在申請工程質量鑒定時,可以就修復方案和修復費用一并提出鑒定申請;也可以在后續(xù)審理中,根據(jù)已查明的質量問題的具體情況,再行提出對該質量問題的修復方案以及修復費用的鑒定申請,以確保其索賠的理據(jù)充分,也便于裁判者的裁判。建議裁判者充分體諒和理解當事人分階段提出鑒定申請的合理性。

8.(鑒定申請的審查要點)裁判者對當事人提出的鑒定申請,建議重點審查以下方面:

1)申請鑒定的事項是否屬于待證事實。如果是,一般應尊重當事人申請鑒定的權利;如果不是,或者與待證事實及爭議問題無關,裁判者宜及時釋明理由,并給予當事人充分發(fā)表意見的機會;

2)鑒定申請人的對方當事人是否同意進行鑒定。如不同意,則應充分說明理由,必要時還應提供相應證據(jù);

3)雙方當事人對鑒定申請書主要內容(主要包括鑒定范圍、鑒定方法、鑒定依據(jù))的意見;

4)對于鑒定所需的基礎性技術資料及雙方相應證據(jù)如何進行審查和質證。

第二部分:委托鑒定前的相關事項

9.(確定鑒定事項的一般原則)建議裁判者在確定鑒定事項時,遵循以下原則:第一,關聯(lián)性原則。委托鑒定的事項應當與當事人所爭議的待證事實具有關聯(lián)性,能夠達到證明待證事實的目的;第二,可行性原則。鑒定事項應當屬于能夠通過鑒定得出結論的事項,以及不存在鑒定程序難以實施的客觀障礙;第三,鑒定范圍最小化原則。裁判者在委托鑒定前應盡量排除無爭議項,只對有爭議項進行鑒定。建議對待證事實能不通過鑒定就可以確定的,則不作鑒定;能夠進行部分鑒定的,則不進行全部鑒定;必須通過鑒定才能確定的,應當事先做好鑒定方法、鑒定依據(jù)的論證與確認,事先認定鑒定必需的基礎性技術資料;第四,鑒定過程參與原則。鼓勵鑒定人員提供鑒定程序的中間成果;鼓勵當事人對鑒定人員提供的中間成果充分發(fā)表意見,盡可能地減少鑒定次數(shù),嚴格限制重復鑒定。 

10.(鑒定必要性的釋明)經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)具有下列情形之一的,建議裁判者就鑒定的必要性向申請人釋明:

1)竣工結算報告發(fā)包方已經(jīng)委托有資質的第三方進行審核并有雙方認可的審定文件的,但有證據(jù)證明審定文件并非當事人真實意思的除外;

2)雙方當事人已完成工程價款結算,結算報告已經(jīng)雙方認可,或者雙方已經(jīng)就工程結算價款或者欠付工程價款數(shù)額達成一致,簽訂結算協(xié)議的,但有證據(jù)證明前述結算報告或結算協(xié)議并非當事人真實結算意思的除外;

3)合同約定,逾期不進行或不完成結算審核,視為一方當事人認可結算結果,或者在約定期限內對對方提出的審核意見不持異議,視為一方當事人認可結算審核意見,且有證據(jù)證明上述視為認可的條件已經(jīng)成就的;

4)合同為固定總價合同,在合同履行過程中原承包范圍(指工程項量、質量標準等)未發(fā)生變化,或者變化未超出法律規(guī)定或合同約定的承包人應承擔的風險范圍的;

5)合同約定以行政審計結論作為結算結果且審計結論已出具的,但有證據(jù)證明行政審計結論違反法律規(guī)定或合同約定的除外;

6)根據(jù)現(xiàn)有證據(jù),裁判者認為足以能夠確認或者計算爭議工程價款的。前述可能影響鑒定程序必要性的核心文件的真實性和合法性應作為裁判者審查的重點之一。

11.(已經(jīng)行政審計的工程價款鑒定申請)對于政府投資并已經(jīng)過行政審計的項目,當事人申請對工程爭議價款進行鑒定的,如爭議雙方未約定以行政審計結論作為結算工程款依據(jù),且不存在本指引第10條所列其他情形的,裁判者一般應同意當事人的鑒定申請。 

12.(合同約定以行政審計結論作為結算結果的例外情形)合同約定以行政審計結論作為結算結果,但是因不可歸責于承包人的原因,致使行政審計未能在合理期限內實施,或者行政審計機關未能在合理期限內出具審計結論,或者有證據(jù)證明行政審計結論違反法律規(guī)定或合同約定,且不存在本指引第10條所列情形,當事人申請對工程爭議價款進行鑒定的,裁判者一般應同意鑒定申請。

13.(工期鑒定的啟動)在啟動工期鑒定程序之前,建議裁判者對工期是否存在延誤進行初步認定。原則上只有在初步認定存在工期延誤,但難以判定工期延誤責任主體或者難以確定具體延誤時間的情況下,才宜啟動工期鑒定程序。

14.(對鑒定申請的及時決定)建議裁判者結合案情及時對當事人的鑒定申請和異議進行合議,決定是否進行鑒定,并及時通知當事人。

15.(鑒定所需材料的進一步提交)做出鑒定決定后,在征求鑒定機構和鑒定人員意見的基礎上,裁判者應給予雙方當事人合理時間進一步提交鑒定所必需的證據(jù)材料。

16.(鑒定參考資料及其提交)某些情況下,鑒于涉案工程技術的特殊性,當事人可在證據(jù)材料之外,在鑒定程序進行中向鑒定機構、鑒定人員和對方當事人提供有助于鑒定實施的技術參考資料,但鑒定參考資料宜僅限于有關涉案工程的專業(yè)技術標準、規(guī)范,其內容應可公開查詢,且來源于獨立第三方。鑒定參考資料不應作為鑒定依據(jù)。

17.(鑒定所需材料的準備)建議雙方當事人及其代理人全面、完整地整理鑒定所需要的證據(jù)資料。若案情復雜、資料眾多,當事人可以考慮另行聘請鑒定專業(yè)人員協(xié)助整理,以便于鑒定工作順利推進。

18.(鑒定所需基礎性材料的真實性、關聯(lián)性審查)裁判者在委托鑒定之前,應盡可能地縮小當事人對證據(jù)真實性、關聯(lián)性的爭議范圍,將最終仍然存在爭議的要點記載在筆錄中,提供給鑒定機構。鑒定機構應按照各方不同的爭議主張分別出具鑒定意見,并列入爭議項中,由裁判者綜合案件整體事實進行最終取舍。但是如果關于材料關聯(lián)性的爭議僅涉及專門性問題,且鑒定機構能夠說明相應理由的,可無需按照各方不同的爭議主張分別出具鑒定意見。

19.(鑒定所需基礎性材料質證效率的提高)建議法官、仲裁員安排當事人及其律師通過自行核對鑒定材料(鑒材)等方式最大限度減少庭審質證時間,提高案件審理效率。在此情況下,需要爭議各方當事人及其律師誠信配合。也可以由裁判者主導對基礎證據(jù)進行質證,如合同、補充協(xié)議、開竣工報告等;對專業(yè)技術資料如施工圖紙、簽證單、預算書等,可授權鑒定機構組織雙方當事人質證并及時確認,避免裁判者因對專業(yè)技術資料的不熟悉而導致的質證無效率。裁判者應引導鑒定機構圍繞證據(jù)的真實性、合法性、關聯(lián)性和證明力的有無、證明力的大小進行質證,并注重異議內容的整理。

第三部分:鑒定機構及鑒定人員的選定

20.(對鑒定機構和鑒定人員的釋明)建議裁判者在選擇鑒定主體時不僅要關注鑒定機構的適格性,更應重視鑒定人員的能力和適格性對鑒定程序、鑒定質量的直接影響。建議裁判者在委托鑒定時,釋明在鑒定程序、鑒定行為以及出庭接受質詢等方面對鑒定機構、鑒定人員的要求及相應的法律后果。

21.(當事人合意優(yōu)先)鑒定機構的選擇應最大程度尊重當事人的意見。待選定的鑒定機構應不受地域限制。裁判者同意當事人鑒定申請或者依職權啟動鑒定后,應當先由雙方當事人選定具有相應資質的鑒定機構,或者向當事人提供一定數(shù)量的鑒定機構的名單,由雙方當事人共同選定,無法達成一致的,再由裁判者依照雙方當事人有權參與的公平公正公開的程序(如搖號、抽簽)指定。

22.(選定鑒定人員)建議在確定鑒定機構以后,裁判者應要求鑒定機構盡快書面提交擬指派鑒定人員名單及其簡歷,并轉交爭議各方。爭議各方及其代理人應盡快就鑒定人員是否回避以及鑒定人員的履職能力等發(fā)表意見。

23.(修復方案鑒定人員選擇的特殊要求)在工程質量鑒定中涉及工程修復方案的鑒定時,建議選擇設計資質不低于案涉工程原設計單位資質的鑒定機構。原設計單位同時具有相應鑒定資質的,一般應優(yōu)先選擇。

第四部分:鑒定費用

24.(鑒定費用確定方式)建議在裁判者參與下,由當事人根據(jù)鑒定事項與鑒定機構協(xié)商確定鑒定費用,鑒定機構應對鑒定費用的合理性做出說明。在當事人之間不能就鑒定費用達成合意的情形下,盡可能引入就個案鑒定事項的鑒定費用競價機制,避免鑒定機構與鑒定申請人自行合意的鑒定費用確定方式,以防止出現(xiàn)因鑒定費用高低而對鑒定意見產(chǎn)生干擾的可能。

25.(鑒定費用交納的釋明)確定鑒定費用后,裁判者應及時通知一方或者雙方限期將鑒定費用預交至法院或者仲裁機構,并釋明因不交費導致鑒定不能的不利后果。當事人的代理人應將法院、仲裁機構通知交費的相關事宜及時向當事人予以說明和解釋,防止因當事人不及時交費導致的不利后果。

26.(鑒定費用最終承擔責任分配)對鑒定費用的最終承擔責任的分配,建議裁判者考慮當事人的舉證責任、主張金額與認定金額的比例等因素予以決定。

第五部分:鑒定階段當事人及其代理人、鑒定人員與裁判者的協(xié)作

27.(鑒定準備會)確定鑒定機構后,建議組織由裁判者、鑒定人員、當事人及其代理人共同參加的鑒定準備會,以便高效推進鑒定工作。鑒定準備會的主要目的和內容可以包括以下方面:第一,鑒定人員提出需要雙方提供的鑒定資料并向裁判者建議提交的時限,由裁判者征求爭議雙方意見后確定;第二,對于雙方存在爭議的鑒定資料,裁判者在聽取爭議各方和鑒定人員意見后,決定是否作為鑒定依據(jù);第三,裁判者就鑒定范圍、鑒定標準和方法聽取爭議各方和鑒定人員意見,并作決定;第四,裁判者要求鑒定人員指定鑒定期限和鑒定步驟,并聽取爭議各方和鑒定人員意見后,做出決定。

28.(鑒定方法確定的一般規(guī)則)建議鑒定方法的確定遵循以下規(guī)則:第一,裁判者在聽取爭議各方當事人意見以及鑒定人員對鑒定方法可選擇性的意見以后決定鑒定方法。鑒定方法不宜由鑒定機構自行、徑行決定;第二,當鑒定涉及較為復雜的專業(yè)技術方法時,裁判者可以考慮尋求專家輔助人協(xié)助確定鑒定方法;第三,在工程造價鑒定中,當事人之間的結算約定是否有效或多個不一致的結算約定如何采信,應由裁判者決定,鑒定機構或鑒定人員不得擅自否定、變更當事人之間的結算約定,或擅自對不一致的結算約定做出選擇,也不得徑行采用定額或當事人約定之外的其他方法結算;第四,在合同沒有約定或約定不明的情況下,鑒定機構在經(jīng)裁判者要求或同意的前提下可以遵循行業(yè)慣例,參照簽訂建設工程施工合同時當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準進行鑒定。

29.(多個鑒定技術方法確定的規(guī)則)針對某一鑒定事項,在當事人未約定或適用的工程技術規(guī)范未規(guī)定唯一鑒定技術方法的前提下,裁判者應要求鑒定人員事先就該鑒定事項是否存在兩個或兩個以上鑒定技術方法,以及多個鑒定技術方法可能對鑒定意見產(chǎn)生的影響差異做出技術性說明,并就具體鑒定技術方法的選擇征求爭議雙方當事人的意見。當事人合意選擇同一鑒定技術方法的,鑒定人員不得變更;當事人無法形成合意的,裁判者可要求鑒定人員對鑒定技術方法的選擇提出建議,并說明理由,記錄在案,裁判者可授權鑒定人員按其選擇的鑒定技術方法實施鑒定。

30.(對鑒定過程的監(jiān)督與協(xié)調)建議裁判者在以下方面對鑒定過程予以監(jiān)督與協(xié)調:第一,對鑒定人員的鑒定工作及時督促,必要時可以發(fā)出督促函,要求鑒定人員按期完成鑒定工作;第二,對于當事人根據(jù)鑒定需要補充提供的證據(jù)組織質證,做出是否采納的決定或者做出分別鑒定的決定;第三,對于鑒定人員根據(jù)專門技術知識或經(jīng)驗不能認定的爭議項,及時給予認定或做出其他處理決定;若暫時無法決定,可要求鑒定人員作為爭議項在鑒定意見中特別列明;第四,可建立鑒定通報制度,定期由鑒定人員向裁判者及各方當事人通報鑒定工作進展、目前出現(xiàn)的問題、下一步計劃及需要裁判者協(xié)調處理的事項。

31.(未竣工工程質量鑒定)對未竣工工程啟動質量鑒定的,建議有關當事人做好成品保護,防止因為后續(xù)質量鑒定、修復方案鑒定及修復費用鑒定程序的實施造成對已完工程的質量損害。

32.(對修復方案的鑒定)建議裁判者關注修復方案鑒定的下列問題:第一,一般而言,修復方案有多種,應盡量采用接近原設計、經(jīng)濟、合理的修復方案,避免過度修復造成不必要浪費的情況;第二,鑒定機構不是原設計單位的,修復方案的出具應盡可能征詢原設計單位和原設計人的專業(yè)意見;第三,必要時可以借助專家輔助人確定合理的修復方案;第四,修復方案應具體、明確,可以作為后續(xù)進行修復施工以及修復費用鑒定的依據(jù)。

第六部分:鑒定意見及其質證與采用

33.(爭議事項的法律判斷)鑒定機構在鑒定過程中發(fā)現(xiàn)當事人雙方對施工合同效力、涉及質量工期和價款結算的依據(jù)和標準、簽證文件的真實性及效力、舉證責任分配、應否讓利、獎懲、繳納管理費等問題存在爭議的,應及時告知裁判者。裁判者對上述爭議可以做出明確認定的,應當及時做出認定,鑒定機構應當依據(jù)裁判者的認定繼續(xù)鑒定;裁判者暫時無法做出明確認定的,鑒定機構可按雙方各自主張出具兩種鑒定意見,亦可將部分爭議鑒定后列入鑒定意見的爭議項,由裁判者最終裁決判定。

34.(對鑒定意見及其論證的基本要求)工程鑒定具有很強的專業(yè)性,鑒定意見的論證過程是否充分,直接影響裁判者和當事人對鑒定意見的理解、質證和采納。鑒定意見的論證不應出現(xiàn):第一,模棱兩可或自相矛盾。工程鑒定應力求嚴謹,鑒定意見中不應出現(xiàn)論證和結論不一致、論證過程相互矛盾、模棱兩可的情形。第二,數(shù)據(jù)不清、計算過程不完整或不明確。數(shù)據(jù)是工程鑒定的基礎,鑒定意見中不應出現(xiàn)數(shù)據(jù)不清晰、計算過程不完整或不明確,或者數(shù)據(jù)和計算結果相悖的情形。

35.(鑒定過程釋疑與鑒定意見出具)鑒定應由經(jīng)裁判者確認的并具備相應資質的鑒定人員進行,鑒定意見應當由該鑒定人員制作,鑒定人員本人應負責澄清、解答裁判者、當事人及其代理人以及專家輔助人的疑問或質疑。

36.(鑒定意見初稿的意見征詢)為了避免鑒定人員出具正式鑒定意見后雙方當事人發(fā)生較大爭議,裁判者可要求鑒定人員先出具鑒定意見初稿(征詢稿)交雙方當事人進行核閱并提出意見。鑒定人員應就當事人的意見做出明確的書面回復,并確定是否需要對鑒定意見初稿進行相應修正。對于爭議點較多的鑒定意見,可以考慮逐步、多次出具征詢稿,由當事人發(fā)表書面質證意見,以利于縮小爭議范圍。

37.(對鑒定意見的質證)建議裁判者組織雙方對鑒定意見或其初稿進行充分、全面質證。裁判者在對鑒定意見組織質證時應注意需就當事人提出的各項異議進行逐項質證,并聽取鑒定人員的意見。

38.(鑒定人員出庭接受質詢)建議裁判者、當事人及其代理人充分意識到鑒定人員出庭接受質詢的重要性。對于鑒定人員拒絕出庭接受質詢或者雖然出庭但接受質詢時的回復意見讓裁判者對其專業(yè)性、公正性或其勤勉盡職產(chǎn)生合理懷疑的,裁判者有權根據(jù)審查的情況,決定對鑒定意見不予采用。裁判者、當事人及其代理人、專家輔助人等有權質詢鑒定人員的案件參與人,為質詢的需要,要求鑒定人員提供為形成和出具鑒定意見所依據(jù)的鑒定資料和工作成果(包括但不限于過程數(shù)據(jù)、計算書、計算工具軟件及其使用方法、鑒定方法、鑒定標準、鑒定作業(yè)規(guī)程)的,鑒定人員不應拒絕提供。

39.(專家輔助人)建議當事人及其代理人在確有必要時聘請專業(yè)領域的技術專家對鑒定意見涉及的專業(yè)問題進行研究和分析并出具專業(yè)意見;也鼓勵專家輔助人出庭,以彌補當事人及其代理人在專門知識領域質證能力的不足,并可為裁判者準確判斷鑒定意見提供參考。

40.(鑒定意見的證據(jù)證明力)鑒定意見是證據(jù)的一種,應根據(jù)證據(jù)規(guī)則加以判斷。裁判者不應過度依賴鑒定意見,不應認為鑒定意見的證明力絕對大于其他證據(jù)而一概地采信鑒定意見,避免以鑒代審。

第七部分:當事人單方委托鑒定

41.(當事人單方委托鑒定)對于當事人在訴訟、仲裁程序之前自行委托的鑒定,建議裁判者不宜僅以單方委托鑒定為由而不予采信,應要求另一方就該鑒定意見發(fā)表全面的質證意見。如果經(jīng)質證,裁判者認為確存在可能導致該鑒定意見錯誤的重大程序或實體瑕疵,可以考慮另行鑒定;如果該鑒定意見符合證明標準或者可以通過補充或補正而符合證明標準的,可以考慮對該鑒定意見或適當補充或補正后的鑒定意見予以采信或部分采信。

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