一、實(shí)際施工人制度概述

1.實(shí)際施工人制度起源

實(shí)際施工人”這一概念最早由最高人民法院在2004年發(fā)布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中提出。

其中，第二十六條規(guī)定，實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。

此后，雖然“實(shí)際施工人”這一概念在我國司法實(shí)踐中得到了廣泛應(yīng)用，但“法律”層面始終未有明確規(guī)定。

2.實(shí)際施工人認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

2016年8月24日，最高人民法院在《對(duì)十二屆全國人大四次會(huì)議第9594號(hào)建議的答復(fù)》中表示：“‘實(shí)際施工人’是指依照法律規(guī)定被認(rèn)定為無效的施工合同中實(shí)際完成工程建設(shè)的主體，包括施工企業(yè)、施工企業(yè)分支機(jī)構(gòu)、工頭等法人、非法人團(tuán)體、公民個(gè)人等。”

因此，何者具有被認(rèn)定為實(shí)際施工人的資格，應(yīng)從如下三點(diǎn)考慮：

第一，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。 第二，應(yīng)具有自然人、法人、非法人組織等民事主體資格。 第三，應(yīng)系獨(dú)立施工主體。施工人與發(fā)包人、承包人等主體應(yīng)不存在隸屬關(guān)系，其獨(dú)立享有對(duì)施工的支配權(quán)、決策權(quán)。

最高人民法院在《民事審判指導(dǎo)與參考》（2019年第2輯總第78輯）中對(duì)實(shí)際施工人的定義為：“實(shí)際施工人一般是指，對(duì)相對(duì)獨(dú)立的單項(xiàng)工程，通過籌集資金、組織人員機(jī)械等進(jìn)場(chǎng)施工，在工程竣工驗(yàn)收合格后，與業(yè)主方、被掛靠單位、轉(zhuǎn)承包人進(jìn)行單獨(dú)結(jié)算的自然人、法人或其他組織。

3.實(shí)際施工人分類

司法實(shí)踐中，實(shí)際施工人分為兩類：一是，掛靠型實(shí)際施工人，二是違法分包、非法轉(zhuǎn)包型實(shí)際施工人。

4.實(shí)際施工人典型問題

（1）投入材料或者僅投入資金的是否為實(shí)際施工人？

（2）實(shí)際施工人是否享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)？

（3）總承包人破產(chǎn)清算情境下，實(shí)際施工人能否直接向發(fā)包人主張權(quán)利？

二、代位權(quán)制度概述

1.代位權(quán)制度相關(guān)法律規(guī)定

2.入庫規(guī)則與直接受償規(guī)則

在傳統(tǒng)上，大陸法系對(duì)于代位權(quán)制度的通說為“入庫規(guī)則”，代位權(quán)行使的效果直接歸屬于債務(wù)人而不能直接作為對(duì)債權(quán)人自己債權(quán)的清償。我國現(xiàn)有的法律規(guī)則已進(jìn)行了轉(zhuǎn)變，更傾向于是直接請(qǐng)求并受償，甚至最高院在民法典合同篇司法解釋的理解與適用一書中，提及到對(duì)債務(wù)人債權(quán)的處分權(quán)、受領(lǐng)權(quán)進(jìn)行限制屬于應(yīng)有之義，更是給出了債權(quán)人代位權(quán)具有“優(yōu)先性”的意味。

3.重復(fù)起訴問題

實(shí)踐中同一工程，實(shí)際施工人以建設(shè)工程施工合同糾紛起訴發(fā)包總包后，又以債權(quán)人代位權(quán)糾紛再次起訴發(fā)包總包是否構(gòu)成重復(fù)起訴？最高院有相應(yīng)判例認(rèn)定構(gòu)成重復(fù)起訴，但按照合同篇司法解釋第40條亦規(guī)定，不符合代位權(quán)行使條件的，應(yīng)當(dāng)駁回訴訟請(qǐng)求，但是不影響債權(quán)人根據(jù)新的事實(shí)再次起訴。

三、《建工解釋（一）》43條與44條的請(qǐng)求權(quán)分析

1.掛靠情形下，實(shí)際施工人向發(fā)包人、被掛靠人主張權(quán)利的路徑及特殊情況的困境。

（1）當(dāng)發(fā)包人知情借用資質(zhì)的，無論發(fā)包人是否已向被掛靠人付款，掛靠人均可依據(jù)“事實(shí)合同”及民法典793條直接向發(fā)包人主張權(quán)利。即使發(fā)包人已向被掛靠人付款的，在理論上，由于發(fā)包人知情亦屬于發(fā)包人交付錯(cuò)誤，而不應(yīng)免除對(duì)掛靠人的付款責(zé)任。

（2）當(dāng)發(fā)包人不知情借用資質(zhì)的，其真實(shí)意思是與被掛靠人建立合同關(guān)系，其二方合同有效，則與掛靠人不存在任何法律關(guān)系，掛靠人無法向發(fā)包人主張權(quán)利，那么在發(fā)包人已將工程款支付給被掛靠人的情況下，掛靠人可依據(jù)掛靠協(xié)議要求被掛靠人承擔(dān)轉(zhuǎn)付義務(wù)。

（3）法律未規(guī)定，司法實(shí)踐未統(tǒng)一的特殊困境情況為：發(fā)包人不知情借用資質(zhì)，且發(fā)包人未向被掛靠人付款，掛靠人如何主張權(quán)利？

第一，最高院的判例以及地方高/中院（河南、泉州、廣東）的觀點(diǎn)認(rèn)為，除合同明確約定外，被掛靠人僅承擔(dān)轉(zhuǎn)付義務(wù)，而沒有直接向掛靠人支付的責(zé)任。因此在發(fā)包人未付款時(shí)，掛靠人無權(quán)直接向被掛靠人主張權(quán)利。

第二，在該困境下，由于被掛靠人對(duì)工程不存在投入支出成本，因此缺乏動(dòng)力向發(fā)包人主張，多為怠于行權(quán)。但掛靠人目前沒有明確可行的請(qǐng)求權(quán)向發(fā)包人主張權(quán)利，理論上存在四種相關(guān)的請(qǐng)求權(quán)：一是民法典157條；二是不當(dāng)?shù)美蝗请[名代理；四是代位權(quán)。實(shí)踐中，湖南高院司法解釋對(duì)于該情況的處理方式為行使代位權(quán)；北京高院司法解釋未明確請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，而是僅明確被掛靠人怠于主張工程款債權(quán)的，掛靠施工人可以以自己名義起訴要求發(fā)包人支付工程款。

2.掛靠情形下，被掛靠方如何向發(fā)包人主張權(quán)利？

（1）發(fā)包人知情借用資質(zhì)的：實(shí)際施工人借用被掛靠方的資質(zhì)與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同，因被掛靠方與發(fā)包人之間無訂立合同的真實(shí)意思表示，適用《民法典》157條或不當(dāng)?shù)美?/span>

（2）發(fā)包人不知情借用資質(zhì)的：被掛靠方與發(fā)包人之間合同有效，被掛靠方可依據(jù)承包合同主張權(quán)利。因被掛靠方未實(shí)際履行，可引入履行輔助人概念。

3.轉(zhuǎn)包、違法分包情形，實(shí)際施工人如何向發(fā)包人主張權(quán)利？

依據(jù)《建工解釋（一）》第四十三條第二款、第四十四條進(jìn)行主張，請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)競(jìng)合。

4.轉(zhuǎn)包、違法分包情形，實(shí)際施工人如何向轉(zhuǎn)包人主張權(quán)利？

請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)：民法典793條、民法典157條、不當(dāng)?shù)美?/span>

5.轉(zhuǎn)包、違法分包情形，轉(zhuǎn)包人向發(fā)包人主張權(quán)利？

存在轉(zhuǎn)包、違法分包情形的，轉(zhuǎn)包人與發(fā)包人間的承包合同有效（僅存在違約），轉(zhuǎn)包人可依據(jù)承包合同主張權(quán)利。因轉(zhuǎn)包人未實(shí)際履行，可引入履行輔助人概念。

作者：李鵬遠(yuǎn)，天津四方君匯律師事務(wù)所高級(jí)合伙人，天津市律師協(xié)會(huì)培訓(xùn)與考核委員會(huì)副主任，南開大學(xué)、天津工業(yè)大學(xué)法學(xué)院校外導(dǎo)師，天津仲裁委員會(huì)仲裁員。