我國受儒家文化的影響較深，注重人情、人合與人倫，也強(qiáng)調(diào)人際關(guān)系中的互信元素。由于人情社會的傳統(tǒng)根深蒂固，公司生活中的關(guān)聯(lián)關(guān)系無處不在。司空見慣的關(guān)聯(lián)關(guān)系不僅存在于民營企業(yè)，而且存在于國有企業(yè)。

      公司法中的關(guān)聯(lián)關(guān)系人的內(nèi)涵豐富，外延廣泛，盤根錯(cuò)節(jié)，不勝枚舉。根據(jù)新公司法第二百六十五條之規(guī)定，關(guān)聯(lián)關(guān)系是指“公司控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系，以及可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系。但是，國家控股的企業(yè)之間不僅因?yàn)橥車铱毓啥哂嘘P(guān)聯(lián)關(guān)系”。據(jù)此，關(guān)聯(lián)關(guān)系人大致上可以分為五類：第一類是握有股東控制權(quán)的控股股東、實(shí)際控制人（以下簡稱雙控人）；第二類是對公司負(fù)有誠信勤勉義務(wù)的代理人，包括董事、監(jiān)事與高管（以下簡稱董監(jiān)高）等關(guān)鍵主體；第三類是上述五類關(guān)鍵主體的近親屬；第四類是五類關(guān)鍵主體直接或者間接控制的企業(yè)；第五類是可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系人（如上述主體的合伙人、合作伙伴等利害關(guān)系人）。

      基于關(guān)聯(lián)關(guān)系的關(guān)聯(lián)交易利弊參半。“打仗還要親兄弟，上陣還要父子兵”。關(guān)聯(lián)交易之利有四：一是有助于公司獲取穩(wěn)定的商業(yè)機(jī)會。在公司起步初期，由于局外人并不了解其產(chǎn)品質(zhì)量與信用狀況，市場開拓舉步維艱。而公允的關(guān)聯(lián)交易有雪中送炭之效。二是有助于督促關(guān)聯(lián)方提高產(chǎn)品質(zhì)量、性價(jià)比與售后服務(wù)。三是有助于預(yù)防陌生交易伙伴利用信息不對稱而實(shí)施欺詐陷阱，提高履約率。四是有助于構(gòu)筑穩(wěn)定的產(chǎn)業(yè)鏈、供應(yīng)鏈、價(jià)值鏈，增強(qiáng)公司家族的整體競爭力。

     但是，關(guān)聯(lián)交易背后的道德風(fēng)險(xiǎn)也在暗流涌動。無法慎獨(dú)自律的雙控人和董監(jiān)高經(jīng)常濫用關(guān)聯(lián)交易機(jī)會，掠奪公司財(cái)富，嚴(yán)重?fù)p害公司、小股東和債權(quán)人權(quán)益。在資本市場，關(guān)聯(lián)交易已經(jīng)成為上市公司治理的一大痼疾。某些雙控人濫用關(guān)聯(lián)交易作為瞞天過海的利益輸送管道，為自己或第三人謀取不法利益。一些雙控人利用關(guān)聯(lián)交易操縱公司業(yè)績，侵占公司利益。有些雙控人強(qiáng)迫公司違規(guī)為雙控人或者關(guān)聯(lián)方的債務(wù)提供擔(dān)保，曲線轉(zhuǎn)移利益，增加上市公司負(fù)擔(dān)。因此，規(guī)范關(guān)聯(lián)交易行為，切實(shí)維護(hù)公司與股東權(quán)益是公司治理與監(jiān)管的難點(diǎn)問題。

     因此，在實(shí)踐中司空見慣的大量關(guān)聯(lián)交易是立法者、監(jiān)管者與裁判者都無法回避的常態(tài)現(xiàn)象。關(guān)聯(lián)關(guān)系與關(guān)聯(lián)交易本來是中性詞，既非天使，也非魔鬼。若關(guān)聯(lián)交易善用得法，就會成為各得其所、惠及公司及全體股東利益的天使；但若濫用至極，便墮落為損人利已、禍害公司及全體股東利益的魔鬼。因此，各級人民法院應(yīng)依法高效裁判關(guān)聯(lián)交易糾紛，落實(shí)關(guān)聯(lián)交易損害賠償責(zé)任，切實(shí)維護(hù)公司及全體股東權(quán)益、公允地維護(hù)與增進(jìn)公司及其利益相關(guān)者的整體利益。

（一）雙控人、董監(jiān)高利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益之禁止

     作為禁止不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的除弊制度，民法典第八十四條禁止?fàn)I利法人的控股出資人、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害法人的利益；利用關(guān)聯(lián)關(guān)系造成法人損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

     新公司法第二十二條亦明文禁止雙控人、董監(jiān)高利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益；否則，對公司遭受的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。依反對解釋，倘若關(guān)聯(lián)交易遵循公司法或章程之規(guī)定、履行公司合法決策程序（包括事先批準(zhǔn)與事后追認(rèn)），敢于披露于陽光之下、誠心接受公司與全體股東監(jiān)督，關(guān)聯(lián)交易行為的效力就應(yīng)受到尊重。從文義解釋看，公司法第二十二條保護(hù)的受害權(quán)利人是公司，而非股東。

（二）董監(jiān)高從事關(guān)聯(lián)交易的信息披露制度與公司授權(quán)制度

     與公司法第二十二條反面禁止的除弊思路相呼應(yīng)，公司法第一百八十二條著眼于正面規(guī)制，因勢利導(dǎo)，興利開源。該條要求董監(jiān)高直接或者間接與本公司訂立合同或進(jìn)行交易時(shí)將關(guān)聯(lián)事項(xiàng)向董事會或股東會報(bào)告，并按照章程規(guī)定經(jīng)董事會或股東會決議通過。董監(jiān)高近親屬，董監(jiān)高或其近親屬直接或間接控制的企業(yè)，以及與董監(jiān)高有其他關(guān)聯(lián)關(guān)系的關(guān)聯(lián)人與公司訂立合同或者進(jìn)行交易時(shí)亦適用前款規(guī)定。該條款的底層設(shè)計(jì)邏輯在于公司法第一百八十條規(guī)定的董監(jiān)高的忠實(shí)義務(wù)。鑒于該條款要求事實(shí)董事（不擔(dān)任董事但實(shí)際執(zhí)行公司事務(wù)的雙控人）對公司負(fù)有忠實(shí)與勤勉義務(wù)，事實(shí)董事亦應(yīng)遵循該規(guī)則。

     公司法第二十二條與第一百八十二條之間和而不同，無縫對接，同頻共振。首先，第二十二條位于總則；而第一百八十二條位于分則。其二，第二十二條強(qiáng)調(diào)反面禁止，旨在除弊；第一百八十二條強(qiáng)調(diào)正面引導(dǎo)，旨在興利。其三，第二十二條覆蓋了雙控人與董監(jiān)高等五類關(guān)鍵主體；第一百八十二條僅覆蓋董監(jiān)高等三類關(guān)鍵主體，即使雙控人被納入該條的規(guī)制范疇，也僅源于雙控人屬于事實(shí)董事的范疇。其四，第二十二條雖然正顏厲色地宣示禁令與法律后果，但未提供關(guān)聯(lián)關(guān)系人事先防范關(guān)聯(lián)交易風(fēng)險(xiǎn)的路線圖。第一百八十二條則另辟蹊徑，具體規(guī)定了關(guān)聯(lián)交易公平化、合理化的兩項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)控制措施（報(bào)告與授權(quán)）。

（三）股東濫用股東權(quán)利之禁止

     公司法第二十二條針對雙控人的規(guī)范設(shè)計(jì)實(shí)質(zhì)上源于第二十一條禁止股東濫用股東權(quán)利損害公司或其他股東的利益的規(guī)定以及民法典第一百三十二條規(guī)定的禁止權(quán)利濫用原則。

     公司法第二十一條與第二十二條和而不同，區(qū)別有四：（1）規(guī)制對象不同。第二十一條規(guī)制各類股東（無論持股比例高低），但不包括董監(jiān)高；第二十二條既規(guī)制被限縮的“控股股東”，也覆蓋實(shí)控人和董監(jiān)高。（2）權(quán)利主體不同。第二十一條保護(hù)的法益廣，包括公司與股東兩類主體，而第二十二條僅保護(hù)公司。（3）被濫用的權(quán)利類型不同。第二十一條全面覆蓋強(qiáng)勢股東的控制權(quán)和弱勢股東的普通權(quán)利（如訴權(quán)）；第二十二條僅著眼于強(qiáng)勢股東或其他內(nèi)部控制人的控制權(quán)，一般弱勢股東缺乏與公司開展關(guān)聯(lián)交易的機(jī)會或資格。（4）權(quán)利濫用的手段不同。第二十一條囊括各種股東權(quán)利濫用行為，第二十二條僅聚焦關(guān)聯(lián)關(guān)系濫用。但二者聯(lián)系甚密：（1）第二十二條項(xiàng)下控制股東濫用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益亦屬第二十一條項(xiàng)下濫用股東權(quán)利損害公司利益的范疇。（2）第二十二條重申不公允關(guān)聯(lián)交易的侵權(quán)屬性，夯實(shí)了第二十一條的公司索賠權(quán)。（3）就控制股東侵權(quán)而言，第二十二條乃充實(shí)和發(fā)展第二十一條的特別法律條款，理應(yīng)優(yōu)先適用。

   相較于第二十一條兼顧公司和股東索賠權(quán)，第二十二條僅規(guī)定公司索賠權(quán)。該遺漏實(shí)系立法者有意而為，而非無心之失。從體系解釋和目的解釋看，第二十二條系對第二十一條公司索賠權(quán)的細(xì)化，而關(guān)聯(lián)交易直接損害公司利益、間接損害股東利益，故第二十二條未提及股東索賠權(quán)。不公允關(guān)聯(lián)交易的直接受害者和權(quán)利人是公司，而非弱勢股東。

    但股東直接損害與間接損害的兩分法原則也不絕對，在特定例外情形仍會觸發(fā)第二十一條賦予的股東索賠權(quán)。在這種例外情形，第二十一條與第二十二條均可支撐股東的索賠權(quán)。例如，受控制股東欺詐而以不合理低價(jià)向控制股東出讓股權(quán)的股東可自由選擇行使合同撤銷權(quán)或者對控制股東行使索賠權(quán)。與母公司惡意串通、合謀在審計(jì)與評估環(huán)節(jié)壓低股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的子公司，對受害股東也負(fù)有連帶賠償責(zé)任。因此，雖然公司法第二十二條的索賠權(quán)主體限于公司，受害股東（包括前股東）仍可依第二十一條行使索賠權(quán)。

   為避免無謂爭論，弱勢股東對控制股東索賠時(shí)可僅援引公司法第二十一條。即使其補(bǔ)充援引第二十二條論證關(guān)聯(lián)交易的違法性、強(qiáng)化控制權(quán)濫用的侵權(quán)屬性，裁判者也應(yīng)與人為善，不宜僅以第二十二條項(xiàng)下索賠權(quán)主體是公司為由駁回弱勢股東訴請。

（四）上市公司董事表決之回避

     新公司法第一百三十九條還規(guī)定了上市公司董事的回避表決規(guī)則，并要求與董事會會議決議事項(xiàng)所涉及的企業(yè)或者個(gè)人有關(guān)聯(lián)關(guān)系的董事及時(shí)向董事會書面報(bào)告。回避表決制度有助于提升關(guān)聯(lián)交易的有效性、公平性與透明度，優(yōu)化公司治理生態(tài)環(huán)境，具有公序良俗的元素。違反回避表決制度的關(guān)聯(lián)交易行為導(dǎo)致關(guān)聯(lián)交易決議行為的可撤銷、關(guān)聯(lián)交易合同的可撤銷，甚至引發(fā)關(guān)聯(lián)交易損害賠償責(zé)任。

（五）關(guān)聯(lián)交易規(guī)范群的美中不足

     民法典第八十四條與第一百三十二條，公司法第二十一條、第二十二條、第一百三十九條與第一百八十二條共同組成了關(guān)聯(lián)交易的規(guī)范群。這些法律規(guī)范互為犄角，相互支撐，是法院裁判關(guān)聯(lián)交易糾紛案件的主要法律依據(jù)。因此，對關(guān)聯(lián)交易糾紛的價(jià)值評判標(biāo)準(zhǔn)并不拘泥于合同法，還應(yīng)包括公司法尤其是公司治理規(guī)則。但與前述三項(xiàng)核心原則相比，該關(guān)聯(lián)交易規(guī)范群仍存有漏洞。例如，公司法第一百八十二條僅覆蓋了程序嚴(yán)謹(jǐn)（股東會或董事會授權(quán)批準(zhǔn)程序）與信息透明（關(guān)聯(lián)關(guān)系人的主動報(bào)告義務(wù)）的要求，但忽視了對價(jià)公允的要求。公司法第二十二條禁止雙控人、董監(jiān)高利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益的規(guī)定雖蘊(yùn)含著對價(jià)公允的要求，但語焉不詳。公司法第一百三十九條僅適用于上市公司，而不適用于其他公司。因此，法院有必要在系統(tǒng)思維的基礎(chǔ)上關(guān)注對價(jià)公允的原則具體化、可訴化與可裁化。

（六）公司法司法解釋的可訴化

     我國公司法第二十二條（2018年公司法第二十一條）對受害股東索賠權(quán)之有無、侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件是否包括關(guān)聯(lián)人主觀過錯(cuò)語焉不詳。世界銀行誤認(rèn)為，該條款隱含過錯(cuò)責(zé)任原則不符合中小股東保護(hù)理念。有些接受世界銀行問卷訪談?wù)哒J(rèn)為，關(guān)聯(lián)交易損害賠償責(zé)任是民法典侵權(quán)責(zé)任編項(xiàng)下的侵權(quán)責(zé)任，以關(guān)聯(lián)方濫用關(guān)聯(lián)關(guān)系的主觀過錯(cuò)（故意或過失）為前提。世界銀行據(jù)此認(rèn)為該條款不合乎中小股東能夠保護(hù)的要求，并據(jù)此多次對分值為1分的該條款打了0分。

     殊不知，我國公司法第二十一條項(xiàng)下的關(guān)聯(lián)交易損害賠償責(zé)任是特別侵權(quán)責(zé)任，強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格責(zé)任（結(jié)果責(zé)任），而非民法典侵權(quán)責(zé)任編項(xiàng)下的一般侵權(quán)責(zé)任，并不苛求受害公司或提起股東代表訴訟的原告股東證明被告人主觀上存在故意或者過失。“利用關(guān)聯(lián)關(guān)系”僅是事實(shí)關(guān)聯(lián)交易事實(shí)的客觀描述，而不能被理解為主觀要件。易言之，不法關(guān)聯(lián)交易的關(guān)鍵特征不在于主觀過錯(cuò)，而在于對價(jià)是否公允。

     為澄清世界銀行誤解、優(yōu)化營商環(huán)境，最高人民法院2019年發(fā)布的《關(guān)于適用公司法若干問題的規(guī)定（五）》[以下簡稱《公司法解釋（五）》]激活了關(guān)聯(lián)交易損害賠償制度，細(xì)化了合同效力司法審查措施，增強(qiáng)了司法救濟(jì)的可訴性、可裁性與可執(zhí)行性。其中，第1條聚焦關(guān)聯(lián)交易損害賠償案件，禁止被告援引信息披露與股東會同意程序作為抗辯事由，旨在從事后救濟(jì)角度保護(hù)受害公司的求償權(quán)，激活股東代表訴訟，實(shí)現(xiàn)股東代表訴訟與關(guān)聯(lián)交易制度的無縫對接；第2條聚焦關(guān)聯(lián)交易合同的無效和可撤銷之訴的裁判，旨在從事先預(yù)防角度出發(fā)，阻止關(guān)聯(lián)交易損害結(jié)果的發(fā)生。

     《公司法司法解釋（五）》出臺后，世界銀行盛贊該解釋“要求控股股東就不公平關(guān)聯(lián)方交易承擔(dān)連帶責(zé)任，明晰所有權(quán)和控制結(jié)構(gòu),加強(qiáng)對少數(shù)投資者的保護(hù)”。在其發(fā)布的《2020年?duì)I商環(huán)境報(bào)告》中,我國少數(shù)投資者保護(hù)排名躍居全球第28位。司法解釋無權(quán)造法,不能為當(dāng)事人創(chuàng)設(shè)行為規(guī)則。但是，司法解釋的功能是釋法，為法官細(xì)化裁判規(guī)則。該司法解釋與民法典第八十四條與第一百三十二條以及公司法第二十一條、第二十二條、第一百三十九條與第一百八十二條為代表的關(guān)聯(lián)交易規(guī)范群無縫對接，同頻共振，共同構(gòu)成法院裁判關(guān)聯(lián)交易糾紛案件的法律依據(jù)。

（一）包容審慎、中庸和合的理念

     縱橫交錯(cuò)、正反呼應(yīng)的關(guān)聯(lián)交易規(guī)范群蘊(yùn)含著規(guī)制關(guān)聯(lián)交易的三項(xiàng)核心原則：程序嚴(yán)謹(jǐn)、信息透明、對價(jià)公允。凡是符合這三項(xiàng)核心原則的關(guān)聯(lián)交易均屬于合法有效的交易；否則，就會涉嫌構(gòu)成無效行為、背信行為。程序嚴(yán)謹(jǐn)強(qiáng)調(diào)，關(guān)聯(lián)交易必須遵守公司的內(nèi)部授權(quán)程序，包括獲得法定或章定的股東會或者董事會的決議批準(zhǔn)。信息透明強(qiáng)調(diào)，關(guān)聯(lián)交易人必須履行對公司全體股東的信息披露義務(wù)。對價(jià)公允強(qiáng)調(diào)，關(guān)聯(lián)交易必須遵循等價(jià)有償、權(quán)利義務(wù)相對等的公平交易原則（arm’slengthprinciple）與商事習(xí)慣。三項(xiàng)原則相輔相成、缺一不可，普適于有限公司與股份公司（包括上市與非上市公司）。

     堵不如疏，疏不如導(dǎo)。大禹治水的理念普適于引導(dǎo)與規(guī)制關(guān)聯(lián)交易。立法者與裁判者選擇法律規(guī)制策略時(shí)，既不能對關(guān)聯(lián)交易全盤否定、一棍子打死，也不能放任自流、姑息養(yǎng)奸。相反，法律必須對關(guān)聯(lián)交易采取“允許存在、浮出水面、公開透明、規(guī)勸指導(dǎo)、嚴(yán)加規(guī)制、興利除弊”的態(tài)度。

（二）決策程序的嚴(yán)謹(jǐn)性要求

     程序嚴(yán)謹(jǐn)旨在弘揚(yáng)程序正義的理念，杜絕瞞天過海、損害公司利益的黑箱作業(yè)行為。關(guān)聯(lián)交易應(yīng)依法履行公司內(nèi)外的正當(dāng)程序，包括公司內(nèi)部的決策程序（如回避表決規(guī)則）、公司外部的資產(chǎn)評估與盡職調(diào)查程序、招拍掛程序、面向國家股東代理機(jī)構(gòu)的審批與備案程序。沒有程序正義，就難以確保結(jié)果正義與公平交易。因此，對于違反決策程序的關(guān)聯(lián)交易，法院應(yīng)當(dāng)提供司法救濟(jì)。

     就公司內(nèi)部程序而言，必須確保股東會、董事會及其審計(jì)委員會或其他適格委員會（如由獨(dú)立董事或者無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事組成的關(guān)聯(lián)交易委員會）的決議程序嚴(yán)格遵守公司法與章程的規(guī)定，保障關(guān)聯(lián)交易決議的每個(gè)環(huán)節(jié)具有合法性、謹(jǐn)慎性、中立性，符合公司及其全體股東的最佳利益。

     就公司內(nèi)部決策機(jī)構(gòu)的配置而言，關(guān)聯(lián)人應(yīng)恪守股東中心主義價(jià)值觀與股東會中心主義的治理規(guī)則。公司章程將股東會設(shè)置為重大關(guān)聯(lián)交易的最終決策者，有助于充分尊重非關(guān)聯(lián)股東的知情權(quán)、話語權(quán)和決策權(quán)，保障非控制股東對控制股東的有效制衡，降低董事會成員的道德風(fēng)險(xiǎn)和決策難度，確保關(guān)聯(lián)人士清清白白、好人好當(dāng)。隨著股東會數(shù)字化技術(shù)的日新月異，股東會決策成本完全可以控制在合理限度之內(nèi)，而公司廉潔治理的溢價(jià)收益更會價(jià)值連城。當(dāng)然，公司章程也可將董事會或其下屬專門委員會設(shè)置為非重大關(guān)聯(lián)交易的最終決策者。

     關(guān)聯(lián)交易切忌瓜田李下。自覺回避利益沖突，乃不言自明之法律公理。魔鬼藏在細(xì)節(jié)中。關(guān)聯(lián)人表決回避規(guī)則即屬此類。公司法第一百三十九條規(guī)定了上市公司董事回避表決規(guī)則。關(guān)聯(lián)關(guān)系董事應(yīng)向董事會書面報(bào)告，不得對該項(xiàng)決議行使表決權(quán)，也不得代理其他董事行使表決權(quán)；若出席董事會會議的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事人數(shù)不足3人的，應(yīng)將該事項(xiàng)提交股東會審議。但是，該條遺漏了利益沖突股東回避表決的系統(tǒng)化制度設(shè)計(jì)。公司法第十五條規(guī)定了股東會回避表決規(guī)則，但僅適用于公司為股東或?qū)嵖厝颂峁?dān)保的特定情形。可喜的是，《上市公司股東大會規(guī)則（2022修訂）》第三十一條規(guī)定了關(guān)聯(lián)股東回避表決制度：“股東與股東大會擬審議事項(xiàng)有關(guān)聯(lián)關(guān)系時(shí)，應(yīng)當(dāng)回避表決，其所持有表決權(quán)的股份不計(jì)入出席股東大會有表決權(quán)的股份總數(shù)”。

     為馴服關(guān)聯(lián)交易、弘揚(yáng)程序正義理念、推進(jìn)公司治理民主化，建議通過解釋論的研究，全面建立健全利益沖突股東回避表決制度，除非全體股東均為關(guān)聯(lián)方。表決回避制度應(yīng)當(dāng)普適于各類公司的各類決議（董事會與股東會決議）。基于意思自治原則，公司章程有權(quán)建立統(tǒng)一的利害關(guān)系股東或關(guān)聯(lián)董事的回避表決制度。即使章程對此未作規(guī)定，回避制度也是公司善治的標(biāo)配要求。凡有關(guān)聯(lián)關(guān)系或利害關(guān)系的股東或董事，均應(yīng)一律自覺回避表決。

（三）信息披露的公開性要求

     陽光是最好的防腐劑，燈泡是最有效的警察。信息透明是遏制不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易、預(yù)防濫用關(guān)聯(lián)關(guān)系的治本之策。關(guān)聯(lián)人士要向全體股東履行關(guān)聯(lián)交易信息披露義務(wù)，要尊重全體股東的知情權(quán)、選擇權(quán)或競價(jià)權(quán)，確保關(guān)聯(lián)交易信息透明。至于關(guān)聯(lián)交易相對人是上市公司、非上市公司，國企抑或民企、外企、混合所有制企業(yè)，在所不問。鑒于信息披露是關(guān)聯(lián)交易法治化的關(guān)鍵，公司法第一百八十二條要求董監(jiān)高及時(shí)將關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)向董事會或股東會報(bào)告。

     為保護(hù)公眾投資者權(quán)益，上市公司必須嚴(yán)格遵守公司法與證券法。證券法第八十條規(guī)定的納入臨時(shí)報(bào)告的重大事件包括公司訂立重要合同、提供重大擔(dān)保或從事關(guān)聯(lián)交易，可能對公司的資產(chǎn)、負(fù)債、權(quán)益和經(jīng)營成果產(chǎn)生重要影響的情形。證券法第七十八條要求上市公司及時(shí)履行信息披露義務(wù)，披露信息應(yīng)真實(shí)、準(zhǔn)確、完整，簡明清晰，通俗易懂，不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏；第八十五條規(guī)定了虛假陳述賠償責(zé)任。因此，法定門檻以上的重大關(guān)聯(lián)交易合同簽署必須進(jìn)行公告披露。中國證監(jiān)會2018年《上市公司治理準(zhǔn)則》第七十四條也要求上市公司關(guān)聯(lián)交易嚴(yán)格履行決策程序和信息披露義務(wù)。上市公司違反信息披露義務(wù)的，受害投資者有權(quán)向虛假陳述行為人提起損害賠償之訴。有些雙控人和董監(jiān)高為逃避行政監(jiān)管與社會監(jiān)督，惡意隱瞞關(guān)聯(lián)關(guān)系或規(guī)避關(guān)聯(lián)交易審議程序和信息披露規(guī)定，常見伎倆是濫用股權(quán)代持。由于上市公司股權(quán)代持旨在規(guī)避關(guān)聯(lián)交易信息披露制度、侵害公眾股東知情權(quán)，此類伎倆應(yīng)屬無效。

     非上市公司即使不必遵守證券法、證券交易所自律規(guī)則和監(jiān)管部門的信息披露要求，也要見賢思齊，擇善而從。對高風(fēng)險(xiǎn)的公司集團(tuán)而言，尤為如是。公司集團(tuán)內(nèi)部的關(guān)聯(lián)交易應(yīng)公開透明、清澈見底、有據(jù)可查，以尊重與保護(hù)非關(guān)聯(lián)方股東的知情權(quán)與監(jiān)督權(quán)。若公司集團(tuán)的控股股東與實(shí)際控制人濫用關(guān)聯(lián)交易、惡意掏空公司資產(chǎn)，不僅會導(dǎo)致中小股東代表公司提起股東代表訴訟，追究不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的侵權(quán)損害賠償責(zé)任，而且會導(dǎo)致公司集團(tuán)外部的債權(quán)人主張集團(tuán)成員人格混同、請求法院依公司法第二十三條揭開公司集團(tuán)面紗。基于信息不對稱的基本事實(shí)，倘若公司集團(tuán)外部的債權(quán)人主張集團(tuán)成員人格混同、請求法院揭開公司集團(tuán)面紗，關(guān)聯(lián)方負(fù)有自證清白的舉證責(zé)任。倘若債權(quán)人行使債權(quán)保全措施（代位權(quán)、撤銷權(quán)），關(guān)聯(lián)方企業(yè)亦應(yīng)自證清白。

（四）對價(jià)公允的實(shí)質(zhì)性要求

     立足于契約正義的理念，對價(jià)公允強(qiáng)調(diào)交易條件的公平公正。此乃在缺乏關(guān)聯(lián)關(guān)系背景下的獨(dú)立交易原則或正常市場交易原則（arm’slengthprinciple）。

     《上市公司治理準(zhǔn)則》第七十五條要求上市公司與關(guān)聯(lián)方就關(guān)聯(lián)交易簽訂書面協(xié)議，協(xié)議簽訂應(yīng)遵循平等、自愿、等價(jià)、有償原則，協(xié)議內(nèi)容應(yīng)明確、具體、可執(zhí)行；第七十六條要求上市公司采取有效措施防止關(guān)聯(lián)方以壟斷采購或銷售渠道等方式干預(yù)公司經(jīng)營，損害公司利益；關(guān)聯(lián)交易應(yīng)具有商業(yè)實(shí)質(zhì)，價(jià)格應(yīng)當(dāng)公允，原則上不偏離市場獨(dú)立第三方的價(jià)格或收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)等交易條件；第七十七條禁止上市公司及其關(guān)聯(lián)方利用關(guān)聯(lián)交易輸送利益或調(diào)節(jié)利潤以及以任何方式隱瞞關(guān)聯(lián)關(guān)系。

     稅法中的關(guān)聯(lián)交易轉(zhuǎn)讓定價(jià)制度對公司法領(lǐng)域的關(guān)聯(lián)交易規(guī)制具有啟發(fā)價(jià)值。借鑒國際經(jīng)驗(yàn)，我國企業(yè)所得稅法第四十一條授權(quán)稅務(wù)機(jī)關(guān)針對不符合獨(dú)立交易原則而減少企業(yè)或者其關(guān)聯(lián)方應(yīng)納稅收入或所得額的關(guān)聯(lián)交易按照合理方法予以調(diào)整。企業(yè)與其關(guān)聯(lián)方共同開發(fā)、受讓無形資產(chǎn)，或者共同提供、接受勞務(wù)發(fā)生的成本，在計(jì)算應(yīng)納稅所得額時(shí)應(yīng)當(dāng)按照獨(dú)立交易原則進(jìn)行分?jǐn)偂！薄镀髽I(yè)所得稅法實(shí)施條例》第一百一十條將獨(dú)立交易原則界定為“沒有關(guān)聯(lián)關(guān)系的交易各方，按照公平成交價(jià)格和營業(yè)常規(guī)進(jìn)行業(yè)務(wù)往來遵循的原則”；第一百一十一條列舉了5種合理定價(jià)方法(如可比非受控價(jià)格法、再銷售價(jià)格法、成本加成法、交易凈利潤法、利潤分割法）。《企業(yè)所得稅法實(shí)施條例》第一百一十二條授權(quán)企業(yè)按照獨(dú)立交易原則與關(guān)聯(lián)方分?jǐn)偝杀尽?/p>

     為說服無利害關(guān)系的股東確信關(guān)聯(lián)交易的公允性，關(guān)聯(lián)人有義務(wù)自證清白。最好的證據(jù)是由公司采取招標(biāo)、拍賣、掛牌等競爭性方式選擇交易伙伴。倘若關(guān)聯(lián)人提供的商品或服務(wù)質(zhì)優(yōu)價(jià)廉，比非關(guān)聯(lián)交易伙伴更有競爭力，無利害關(guān)系股東自然會心悅誠服。因?yàn)椋偁幮缘墓_交易方式有助于從根本上維護(hù)公司利益，釋放誠信正能量。若控制股東或其關(guān)聯(lián)人不愿或無法舉證證明關(guān)聯(lián)交易的對價(jià)公允，必須放棄關(guān)聯(lián)交易機(jī)會，另覓交易伙伴；否則，要對公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

（一）嗣后司法救濟(jì)的多元化

     規(guī)范關(guān)聯(lián)交易的法律工具箱豐富多元。公司法對關(guān)聯(lián)交易的正面疏導(dǎo)與反面禁止相輔相成、珠聯(lián)璧合，共同構(gòu)成關(guān)聯(lián)交易的完整規(guī)范體系，是興利除弊的明規(guī)則。從正面看，關(guān)聯(lián)交易應(yīng)當(dāng)符合“程序嚴(yán)謹(jǐn)、信息透明、對價(jià)公允”的基本要求。從反面看，若某項(xiàng)關(guān)聯(lián)交易違反了三大要求中的任一要求，都要發(fā)生不利的法律后果，觸發(fā)不同的司法救濟(jì)措施。其中既有公司法路徑，也有證券法路徑；既有侵權(quán)責(zé)任法路徑，也有合同法路徑。

（二）公司法與證券法的救濟(jì)路徑

     就公司法救濟(jì)路徑而言，若股東會或董事會作出的關(guān)聯(lián)交易決策的內(nèi)容與程序存在法律瑕疵，股東就可依公司法第二十五條訴請法院確認(rèn)內(nèi)容違法的關(guān)聯(lián)交易決議無效，依公司法第二十六條訴請法院撤銷程序存有瑕疵或內(nèi)容違反章程的公司決議，依公司法第二十七條訴請法院確認(rèn)有名無實(shí)的公司決議不成立。由于信息不對稱，小股東尋求公司決議瑕疵司法救濟(jì)的舉證責(zé)任較輕。就證券法救濟(jì)路徑而言，若上市公司及其控制股東、實(shí)際控制人和董監(jiān)高違反關(guān)聯(lián)交易的信息披露義務(wù)、侵害其他股東知情權(quán)的，受害股東有權(quán)向虛假陳述行為人提起損害賠償之訴。

（三）民法的救濟(jì)路徑

     就民法救濟(jì)路徑而言，若小股東雖無法發(fā)現(xiàn)公司決議的法律瑕疵，但有證據(jù)證明公司決議項(xiàng)下的關(guān)聯(lián)交易構(gòu)成了侵權(quán)行為、無效合同或可撤銷合同，仍可尋求侵權(quán)責(zé)任法或合同法框架下的救濟(jì)措施。《公司法解釋（五）》第1條旨在落實(shí)關(guān)聯(lián)交易損失的事后救濟(jì)，第2條著眼于事先預(yù)防關(guān)聯(lián)交易損失。針對尚未履行的關(guān)聯(lián)交易合同，公司可訴請法院確認(rèn)無效或訴請予以撤銷。針對履行完畢的關(guān)聯(lián)交易合同，公司亦可請求關(guān)聯(lián)關(guān)系人賠償其從事的關(guān)聯(lián)交易給公司所造成的損失。

     無論是侵權(quán)法，還是合同法框架下的關(guān)聯(lián)交易案件都可由受損公司（包括子公司等關(guān)聯(lián)公司）作為原告提起訴訟。倘若公司由于關(guān)聯(lián)關(guān)系人的影響或者控制而拒絕或怠于行使前述權(quán)利，適格的中小股東可以挺身而出，以自己的名義、為捍衛(wèi)公司利益而對不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易人提起股東代表訴訟。當(dāng)然，提起股東代表訴訟的原告以維持股東資格為前提。喪失股東資格的前股東無法為自益行使索賠權(quán)，也無權(quán)為公司利益提起股東代表訴訟。相比之下，公司法與證券法框架下的訴請主要由股東以自己名義、為自己利益兼公司利益而提起訴訟。基于意思自治與不告不理的理念，法院應(yīng)當(dāng)充分尊重公司及其股東理性選擇訴訟策略的自由。

     就舉證負(fù)擔(dān)而言，股東為公司主張侵權(quán)損害賠償請求權(quán)之訴、撤銷合同之訴與無效合同確認(rèn)之訴而提起股東代表訴訟時(shí)往往涉及關(guān)聯(lián)交易的具體事實(shí)與證據(jù)。這就需要裁判者用夠用好舉證倒置規(guī)則與舉證責(zé)任分配規(guī)則，而不能拘泥于“誰主張，誰舉證”的原告舉證規(guī)則。信息占有與舉證責(zé)任成正比，應(yīng)當(dāng)成為法院分配舉證責(zé)任的底層邏輯。誰有信息，誰承擔(dān)舉證責(zé)任。誰占有的信息越多，誰的舉證責(zé)任越重。當(dāng)然，相較于股東提起瑕疵公司決議之訴而言，股東提起股東代表訴訟時(shí)的舉證負(fù)擔(dān)稍微輕松一些。

（一）關(guān)聯(lián)交易損害賠償?shù)那謾?quán)責(zé)任性質(zhì)

     從理論上說，利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益的行為不限于關(guān)聯(lián)交易。因此，立足于侵權(quán)法的邏輯，公司法第二十二條確定了關(guān)聯(lián)交易損害賠償制度。《公司法解釋（五）》第1條細(xì)化了關(guān)聯(lián)交易的損害賠償責(zé)任裁判規(guī)則，重申了公司訴權(quán)，激活了股東代表訴訟，實(shí)現(xiàn)了股東代表訴訟制度與關(guān)聯(lián)交易制度的無縫對接。

     司法實(shí)踐的主流趨勢是將關(guān)聯(lián)交易行為人對公司的損害賠償責(zé)任納入侵權(quán)行為的范疇予以司法審查。例如，在本期刊登的“關(guān)聯(lián)交易行為人損害賠償責(zé)任的認(rèn)定”一文中，二審判決堅(jiān)持了侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，體現(xiàn)了對商業(yè)習(xí)慣的尊重，弘揚(yáng)了契約精神，肯定了關(guān)聯(lián)交易的積極方面。

（二）關(guān)聯(lián)交易損害賠償責(zé)任人的范圍

     就責(zé)任主體而言，《公司法解釋（五）》限定列舉了5大責(zé)任主體，包括雙控人與董監(jiān)高。至于上述5大主體之外的利害關(guān)系人（如配偶或子女等近親屬）是否應(yīng)囊括在內(nèi)，語焉不詳。新公司法第一百八十二條已將董監(jiān)高的近親屬、其他關(guān)聯(lián)人及其直接或間接控制的企業(yè)均吸入囊中。只不過，對雙控人的近親屬、其他關(guān)聯(lián)人未作明示拓展。

     司法實(shí)踐開始精準(zhǔn)鎖定關(guān)聯(lián)交易損害賠償責(zé)任主體，并嚴(yán)格甄別公司關(guān)聯(lián)交易損害責(zé)任糾紛與損害公司利益責(zé)任糾紛的案由。例如，在本期刊登的“公司關(guān)聯(lián)交易損害責(zé)任的認(rèn)定”一文中，二審判決對關(guān)聯(lián)關(guān)系的解釋符合關(guān)聯(lián)交易制度的規(guī)范目的，有助于確保公司利益免受復(fù)雜關(guān)聯(lián)交易形式的不法侵害。

（三）抗辯事由

     明確排除被告人的免責(zé)抗辯事由是《公司法解釋（五）》的最大亮點(diǎn)之一。只要關(guān)聯(lián)交易損害公司利益，原告公司就有權(quán)依據(jù)民法典第八十四條、公司法第二十二條請求雙控人、董監(jiān)高承擔(dān)從事關(guān)聯(lián)交易、損害公司利益的賠償責(zé)任。被告就不得僅援引爭議項(xiàng)下的交易已經(jīng)履行信息披露要求和/或經(jīng)股東會同意等法定或章定程序作為抗辯事由。這是由于，關(guān)聯(lián)交易必須同時(shí)符合“信息透明、對價(jià)公允、程序嚴(yán)謹(jǐn)”等三項(xiàng)不可或缺的基本要求。無論是信息披露與透明度之缺乏，決策程序之違反，對價(jià)公允之欠缺，抑或三種瑕疵之俱全，都屬于關(guān)聯(lián)交易的重大法律瑕疵。倘若關(guān)聯(lián)交易僅滿足“信息透明、程序嚴(yán)謹(jǐn)”的兩項(xiàng)要求，而未滿足“對價(jià)公允”的要求，仍構(gòu)成對公司利益的侵害。程序嚴(yán)謹(jǐn)或者信息披露，都并不必然意味著交易公允。在前述三大要求中，對價(jià)公允是最重要的。因此，即使關(guān)聯(lián)交易的信息透明與程序嚴(yán)謹(jǐn)，也無法構(gòu)成被告的免責(zé)事由。

（四）嚴(yán)格責(zé)任原則

     關(guān)聯(lián)交易具有持續(xù)性、組織性，蘊(yùn)含著系統(tǒng)性的道德風(fēng)險(xiǎn)，更潛伏著受害公司、無辜股東與關(guān)聯(lián)交易行為人之間的信息不對稱。為降低公司舉證負(fù)擔(dān)、提高侵權(quán)失信成本、降低失信收益,關(guān)聯(lián)交易損害賠償責(zé)任的追究宜遵循嚴(yán)格責(zé)任（客觀責(zé)任）原則，而非過錯(cuò)責(zé)任原則。既然此類責(zé)任是客觀歸責(zé)的侵權(quán)責(zé)任，就無需苛求原告舉證證明被告對關(guān)聯(lián)交易在主觀心態(tài)上存有惡意或重大過失。退而求其次，倘若裁判者執(zhí)意堅(jiān)持過錯(cuò)責(zé)任說，亦應(yīng)采取過錯(cuò)推定規(guī)則，由被告自證清白。

（五）侵權(quán)責(zé)任的多元化

     公司針對不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易侵權(quán)責(zé)任之訴的訴請并不限于賠償損失。民法典第一百七十九條列舉了承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的11種主要方式：停止侵害；排除妨礙；消除危險(xiǎn)；返還財(cái)產(chǎn)；恢復(fù)原狀；修理、重作、更換；繼續(xù)履行；賠償損失；支付違約金；消除影響、恢復(fù)名譽(yù)；賠禮道歉。法律規(guī)定懲罰性賠償?shù)模瑥钠湟?guī)定。該條款規(guī)定的承擔(dān)民事責(zé)任的方式，可以單獨(dú)適用，也可以合并適用。因此，受害公司既可主張損害賠償，還可主張停止侵害、返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀等權(quán)利。

     新公司法第一百八十八條要求董監(jiān)高在履職行為違反法律、行政法規(guī)或公司章程規(guī)定時(shí)對受害公司的賠償責(zé)任。第一百八十六條還規(guī)定了公司對不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的歸入權(quán)（disgorgement），要求關(guān)聯(lián)方取得的不當(dāng)利益歸受害公司享有。就歸入權(quán)本質(zhì)而言，董監(jiān)高（含事實(shí)董事與影子董事）違反公司法第二十二條與第一百八十二條之規(guī)定、從事不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的行為屬于違反公司法第一百八十一條規(guī)定的忠實(shí)義務(wù)的背信行為。因此，公司有權(quán)依據(jù)公司法第一百八十六條對失信董監(jiān)高的關(guān)聯(lián)交易所得行使歸入權(quán)。

     歸入權(quán)的本質(zhì)是消除董監(jiān)高因違反信托業(yè)務(wù)而獲得的不當(dāng)利益。就其法理依據(jù)而言，歸入權(quán)源于信托法中的推定信托（constructivetrust）制度，在公司法與證券法中皆有體現(xiàn)，旨在遏制公司治理中的董監(jiān)高與資本二級市場中短線交易者的道德風(fēng)險(xiǎn)。借鑒英美法經(jīng)驗(yàn)，我國2019年證券法第四十四條規(guī)定了董監(jiān)高與持股5%以上的股東從事短線交易時(shí)的公司歸入權(quán)制度。上市公司與非上市公眾公司持股5%以上的股東與董監(jiān)高將其持有的股票或股權(quán)證券在買入后6個(gè)月內(nèi)賣出或在賣出后6個(gè)月內(nèi)又買入，由此所得收益歸該公司所有，董事會應(yīng)收回其所得收益。

（六）公司歸入權(quán)與公司損害賠償請求權(quán)的競合與兼容

     司法實(shí)踐中已有法官注意到索賠權(quán)與歸入權(quán)之間的同頻共振關(guān)系。例如，在本期刊登的“公司歸入權(quán)與損害賠償請求權(quán)的競合適用”一文中，法院認(rèn)為，判決宋某飛對返還所侵占的470萬元的重疊適用模式既可行使歸入權(quán)，也可行使索賠權(quán)，最大限度保護(hù)了公司利益。

     新公司法第一百八十五條規(guī)定的歸入權(quán)與證券法第四十四條規(guī)定的短線交易歸入權(quán)相若。只不過，短線交易歸入權(quán)發(fā)生于二級資本市場，而關(guān)聯(lián)交易損害賠償發(fā)生于公司內(nèi)部治理領(lǐng)域。因此，短線交易歸入權(quán)與關(guān)聯(lián)交易損害賠償主體與適用場合均有不同。

     公司歸入權(quán)的制度優(yōu)勢非常明顯。一是歸入權(quán)兼有懲罰性與補(bǔ)償性功能。由于歸入權(quán)的行使不以公司損害之發(fā)生為前提，歸入權(quán)具有懲罰性。即使公司尚未因董監(jiān)高的失信行為而遭受損害，只要董監(jiān)高從失信行為中獲益，公司即可主張歸入權(quán)。但從本質(zhì)上而言，歸入權(quán)的懲罰性并未脫離補(bǔ)償性。因?yàn)椋O(jiān)高的失信行為終將損害公司有形的財(cái)產(chǎn)利益或無形的品牌利益，無論這種利益體現(xiàn)為近期利益或中長期利益。只不過受害公司在起訴時(shí)對其將來遭受的損害難以舉證而已。因此，認(rèn)為歸入權(quán)僅有懲罰性、索賠權(quán)僅具有補(bǔ)償性的觀點(diǎn)失之偏頗。二是原告公司的舉證負(fù)擔(dān)較輕。由于公司潛在或隱性損害的顯現(xiàn)頗費(fèi)時(shí)日，法院不應(yīng)苛求董監(jiān)高失信所得與公司現(xiàn)實(shí)損害之間掛鉤。原告公司不就自己損害之有無或大小承擔(dān)舉證責(zé)任。但為預(yù)防公司濫用歸入權(quán)、冤枉無辜的董監(jiān)高，公司仍就董監(jiān)高失信行為及其不當(dāng)收益負(fù)有初步的舉證責(zé)任。否則，法院難以將優(yōu)勢證據(jù)的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移或配置給被告董監(jiān)高。三是法院的裁判難度可控。法院一旦查明董監(jiān)高因失信而獲益的事實(shí)，就可判令被告董監(jiān)高的全部不當(dāng)所得收益直接歸該公司所有，無需也無權(quán)依據(jù)公司實(shí)際損害而對歸入金額予以酌減或酌增。因此，原告公司行使歸入權(quán)的成本較低，舉證負(fù)擔(dān)較輕；法院的裁判難度也隨之降低。

     歸入權(quán)的效力射程存有局限性。因?yàn)椋緝H有權(quán)要求失信董監(jiān)高向公司支付其通過其違反背信義務(wù)的方式而獲得的財(cái)產(chǎn)利益。歸入權(quán)的范圍僅限于董監(jiān)高的不當(dāng)所得，而無法涵蓋公司遭受的、超過董監(jiān)高不當(dāng)所得以上的損失部分。因此，倘若公司損害大于董監(jiān)高不當(dāng)所得，歸入權(quán)就無力足額補(bǔ)償公司因董監(jiān)高失信而遭受的全部實(shí)際財(cái)產(chǎn)損害。因此，公司法精準(zhǔn)特設(shè)的歸入權(quán)無法代替或排除受害公司依據(jù)合同法或侵權(quán)法對董監(jiān)高不當(dāng)履職行為的廣譜性的索賠權(quán)。

     董監(jiān)高失信所得與公司損害之間亦存在復(fù)雜關(guān)系。其一，若董監(jiān)高失信所得等同于公司損害，公司行使歸入權(quán)具有鏟除董監(jiān)高不當(dāng)?shù)美⑻钇焦緭p害的雙重功能。其二，若董監(jiān)高失信所得大于公司損害，公司行使歸入權(quán)具有鏟除董監(jiān)高不當(dāng)?shù)美⑻钇焦緭p害與獎勵公司維權(quán)的三重功能。其三，若董監(jiān)高失信所得小于公司損害，公司行使歸入權(quán)僅具有鏟除董監(jiān)高不當(dāng)?shù)美⑻钇讲糠止緭p害與的“一個(gè)半”（“1.5”）功能。在第三種情形下，與歸入權(quán)相比，索賠權(quán)具有輔助性、兜底性與補(bǔ)充性。此即公司索賠權(quán)的拾遺補(bǔ)缺功能。

     接踵而來的棘手難題便是，歸入權(quán)與索賠權(quán)之間的關(guān)系若何？法院是否會面臨魚和熊掌不可兼得的困惑？鑒于索賠權(quán)具有行權(quán)成本較低的優(yōu)越性，歸入權(quán)應(yīng)當(dāng)成為公司的首要救濟(jì)通道。倘若公司實(shí)際遭受的損害低于或者不超過失信董監(jiān)高的不當(dāng)所得，則公司僅需要行使歸入權(quán)，而無需行使索賠權(quán)；否則，會導(dǎo)致公司獲得超過實(shí)際損害的超額補(bǔ)償。倘若公司實(shí)際遭受的損害超過失信董監(jiān)高的不當(dāng)所得，則公司需要遞進(jìn)行使索賠權(quán)；否則，會導(dǎo)致公司實(shí)際損害無法足額受償。

     鑒于公司在失信董監(jiān)高提起訴訟時(shí)無法確知董監(jiān)高不當(dāng)所得與公司實(shí)際損害孰高孰低，公司在訴請中可以同時(shí)明確列舉歸入權(quán)與索賠權(quán)兩項(xiàng)訴請的備位關(guān)系。人民法院對此應(yīng)當(dāng)開門立案，凡訴必理。為降低訴訟成本、節(jié)約司法資源、確保案結(jié)事了，法院不能苛求原告公司在歸入權(quán)訴請無法補(bǔ)償公司實(shí)際損害時(shí)另行提起索賠權(quán)訴訟。在有些案件中，即使公司行使歸入權(quán)的事實(shí)根據(jù)與法律依據(jù)不足，法院亦應(yīng)允許受害公司對失信董監(jiān)高主張損害賠償請求權(quán)。在少數(shù)董監(jiān)高從事?lián)p人不利己的報(bào)復(fù)性損害公司利益行為時(shí)，尤為如是。

     公司的懲罰性索賠權(quán)與歸入權(quán)可以有機(jī)融合。我國不少民事法律規(guī)定了懲罰性賠償請求權(quán)。消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第五十五條規(guī)定了起步價(jià)為500元的“一加三倍”的懲罰性賠償。食品安全法第一百四十八條規(guī)定了起步價(jià)為1000元的“一加十倍”的懲罰性賠償。法律并非創(chuàng)設(shè)懲罰性賠償?shù)奈ㄒ徽?dāng)依據(jù)。懲罰性賠償請求權(quán)既可基于法律而創(chuàng)設(shè)，亦可基于當(dāng)事人意思自治而創(chuàng)設(shè)。基于公司理性自治與契約自由原則，公司也有權(quán)對失信董監(jiān)高行使懲罰性賠償請求權(quán)。公司章程或?qū)ｍ?xiàng)規(guī)章制度等自治法可以規(guī)定失信董監(jiān)高在惡意失信時(shí)向公司支付懲罰性賠償金，其金額為董監(jiān)高不當(dāng)所得的若干倍數(shù)（如3倍或5倍）。在這種情況下，公司的歸入權(quán)與索賠權(quán)相輔相成，相得益彰，可以一并主張。

（一）法院審查關(guān)聯(lián)交易合同效力的重要性

     《公司法解釋（五）》第2條細(xì)化了關(guān)聯(lián)交易合同的無效和可撤銷制度。若關(guān)聯(lián)交易合同存在無效、可撤銷或者對公司不發(fā)生效力的情形，而公司沒有起訴合同相對方，適格股東可向法院提起股東代表訴訟。該條款的設(shè)計(jì)理念在于事先預(yù)防關(guān)聯(lián)交易風(fēng)險(xiǎn)，普適于上市公司與非上市公司。

     在2019年《公司法解釋（五）草案》的專家論證過程中，曾有地方法院法官指出，在司法實(shí)踐中訴請法院撤銷關(guān)聯(lián)交易合同的案件不多。筆者認(rèn)為，當(dāng)時(shí)的這一現(xiàn)象不能說明不公平關(guān)聯(lián)交易太少，而只能說明公司法條款的可訴性不強(qiáng)、存在牛欄關(guān)貓的失靈現(xiàn)象而已。而《公司法解釋（五）》有助于扭轉(zhuǎn)該現(xiàn)象。筆者以“關(guān)聯(lián)交易合同”作為關(guān)鍵詞，在北大法寶司法案例庫中檢索到了截至2024年7月25日的關(guān)聯(lián)交易合同裁判文書405件。隨著新公司法在2024年7月1日的正式實(shí)施，涉及關(guān)聯(lián)交易合同糾紛案件有望持續(xù)增加。

（二）法院審查關(guān)聯(lián)交易合同效力的民法與公司法依據(jù)

     《公司法解釋（五）》第2條并未明確指出法院確認(rèn)關(guān)聯(lián)交易合同無效或者撤銷關(guān)聯(lián)交易合同的公司法依據(jù)，亦未明確指出甄別關(guān)聯(lián)交易合同無效或可撤銷的具體標(biāo)準(zhǔn)。鑒于公司法與民法典為特別法與一般法的關(guān)系，若公司法未作規(guī)定，可補(bǔ)充適用民法典的一般規(guī)則。

     從民法典的視角來看，《公司法解釋（五）》第2條的解釋對象主要是原合同法第五十二條和第五十四條、民法典第一百四十四條、第一百四十六條、第一百五十三條、第一百五十四條規(guī)定的無效民事法律行為確認(rèn)制度與第一百四十七條至第一百五十二條規(guī)定的民事法律行為可撤銷制度。依民法典第一百五十三條，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效，但是該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外；違背公序良俗的民事法律行為無效。依民法典第一百五十四條，行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權(quán)益的民事法律行為亦屬無效。若母公司與子公司惡意串通，從事不公允的關(guān)聯(lián)交易，則勢必?fù)p害子公司的小股東或債權(quán)人的利益。因此，子公司的小股東或債權(quán)人的利益屬于該條款所說的“他人”。

     從公司法的視角來看，公司法對關(guān)聯(lián)交易合同已有較為體系化的規(guī)范群。值得思考的是，公司法本身是否已有確認(rèn)關(guān)聯(lián)交易合同無效的效力性規(guī)范？易言之，民法典第一百五十三條規(guī)定的導(dǎo)致民事法律行為的“強(qiáng)制性規(guī)定”（效力性規(guī)范）是否包括公司法第二十二條？要回答這些問題，必須創(chuàng)新識別效力性規(guī)范的方法論。

（三）新公司法第二十二條的效力性規(guī)范屬性

     為精準(zhǔn)識別民商法尤其是公司法中的效力性規(guī)范，筆者提出三步思維法。首先，從眾多法律規(guī)范中篩選出強(qiáng)制性規(guī)范，過濾掉任意性或倡導(dǎo)性規(guī)范。要力戒把任意性或倡導(dǎo)性規(guī)范誤讀為強(qiáng)制性規(guī)范。其次，甄別該強(qiáng)制規(guī)范究系私法規(guī)范，抑或公法規(guī)范？前者調(diào)整橫向民事主體間的權(quán)利義務(wù)責(zé)任與風(fēng)險(xiǎn)配置。后者規(guī)制縱向行政機(jī)關(guān)對行政相對人之間的監(jiān)管與合規(guī)、命令與服從關(guān)系。若系私法規(guī)范，推定為效力性規(guī)范，與之抵觸的民事法律行為無效。若系公法規(guī)范，推定為管理性規(guī)范，違法者雖承受行政處罰，但與之抵觸的民事法律行為有效。該解釋方法符合契約自由、產(chǎn)權(quán)神圣、自由競爭、非禁即入、法無授權(quán)皆可為的自由市場理念，也符合法無授權(quán)不可為、授權(quán)不明不宜為、法定職責(zé)必須為、違法作為必問責(zé)的法治政府理念。其三，檢索但書條款。若法律明文規(guī)定違反強(qiáng)制性公法規(guī)范的合同無效，而違反強(qiáng)制性私法規(guī)范的合同有效，則但書條款優(yōu)先適用。據(jù)筆者檢索，此類但書條款極為罕見。上述三步法符合民法典第一百五十三條蘊(yùn)含的效力性規(guī)范推定理念，有助于精準(zhǔn)識別無效合同。

     對照上述三步法，新公司法第二十二條是強(qiáng)制性規(guī)定、私法規(guī)范，且無但書條款規(guī)定違反該規(guī)范的法律行為有效。因此，該條規(guī)定是直接影響關(guān)聯(lián)交易合同效力的效力性規(guī)范，而非僅創(chuàng)設(shè)行政處罰的管理性規(guī)范，更非柔性的任意性或倡導(dǎo)性規(guī)范。從規(guī)范目的而言，該條款旨在遏制實(shí)控人與董監(jiān)高等關(guān)聯(lián)人的道德風(fēng)險(xiǎn)，弘揚(yáng)中小股東友好型的股權(quán)文化，保護(hù)無辜股東免受不公允關(guān)聯(lián)交易之苦，公允維護(hù)公司、關(guān)聯(lián)人與中小股東的三大法益，同步增進(jìn)交易安全、投資興業(yè)與公司善治的三大價(jià)值。從規(guī)范效果而言，效力性規(guī)范說有助于提高關(guān)聯(lián)交易的有效性，培育理性審慎的關(guān)聯(lián)交易伙伴，實(shí)現(xiàn)控制權(quán)人與代理人的精準(zhǔn)角色定位，清除反仆為主的潛規(guī)則，激活公司民主治理功能，促進(jìn)公司治理現(xiàn)代化。

     違反新公司法第二十二條之規(guī)定，濫用關(guān)聯(lián)關(guān)系、損害公司利益的關(guān)聯(lián)交易行為一概無效，且對公司不產(chǎn)生拘束力。此類關(guān)聯(lián)交易合同無效時(shí)，相對人有過錯(cuò)，而公司無過錯(cuò)，不對相對人負(fù)締約過錯(cuò)責(zé)任。恰因新公司法第二十二條之規(guī)定為效力性規(guī)范，受害公司或其股東有望援引該條款訴請法院確認(rèn)無效，而非援引民法典第一百四十七條至第一百五十二條訴請法院予以撤銷。但若受害公司或其股東執(zhí)意援引民法典第一百四十七條至第一百五十二條訴請法院予以撤銷，法院也可依職權(quán)援引新公司法第二十二條予以裁判。

     司法實(shí)踐中的主流判例也已確認(rèn)新公司法第二十二條為效力性規(guī)范。例如，在周飛與陶明、中住佳展公司等買賣合同糾紛一案中，一審法院認(rèn)為時(shí)任天邁公司法定代表人的周飛與時(shí)任中住佳展公司、中佳公司、青石公司法定代表人的陶明所簽訂的協(xié)議系應(yīng)為有效；但約定陶明受讓周飛相關(guān)項(xiàng)目公司股權(quán)和全部權(quán)益的同時(shí)，由上述相關(guān)項(xiàng)目公司支付轉(zhuǎn)讓款項(xiàng)（包括項(xiàng)目投入和應(yīng)得收益）的內(nèi)容違反2005年公司法第二十一條規(guī)定，損害了上述相關(guān)公司利益，應(yīng)為無效。最高法院的二審判決駁回上訴，維持原判。理由之一是，協(xié)議中關(guān)于以項(xiàng)目公司融資所得向周飛支付股權(quán)和相關(guān)權(quán)益轉(zhuǎn)讓對價(jià)的約定，將本應(yīng)由陶明承擔(dān)的義務(wù)轉(zhuǎn)嫁至項(xiàng)目公司，違反了2005年公司法第三條、第二十條和第二十一條的強(qiáng)制性規(guī)定，構(gòu)成利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益，亦系股東權(quán)利和實(shí)際控制權(quán)的濫用，混淆了個(gè)人債務(wù)與公司債務(wù)的區(qū)別。一審判決關(guān)于協(xié)議約定由項(xiàng)目公司向周飛承擔(dān)償還責(zé)任的約定無效的認(rèn)定并無不當(dāng)，應(yīng)予維持。

（四）股東選擇提起股東代表訴訟或股東直接訴訟的訴訟策略競合

     基于合同相對性，作為合同相對方的公司固然有權(quán)請求法院確認(rèn)合同無效。但公司法定代表人、董事會乃至股東會有可能在關(guān)聯(lián)交易面前陷入失靈狀態(tài)。基于公司的訴權(quán)以及股東作為間接受害者的地位，受害公司的股東也享有無效合同確認(rèn)的訴權(quán)。《公司法解釋（五）》第2條體現(xiàn)了尊重公司理性自治、竭盡公司自力救濟(jì)的精神，也鼓勵股東在公司自治機(jī)制失靈、無法訴請法院確認(rèn)關(guān)聯(lián)交易合同無效或撤銷可撤銷關(guān)聯(lián)交易合同時(shí)挺身而出，為捍衛(wèi)公司利益而提起股東代表訴訟。當(dāng)然，在提起股東代表訴訟之前，股東應(yīng)全面履行竭盡公司內(nèi)部救濟(jì)的前置程序。

     基于民法典第一百五十四條規(guī)定的惡意串通民事法律行為無效制度，股東作為無效合同的實(shí)質(zhì)受害者，也有權(quán)訴請法院確認(rèn)關(guān)聯(lián)關(guān)系人與公司惡意串通而簽署的民事法律行為無效。鑒于股東代表訴訟與股東直接訴訟的請求權(quán)基礎(chǔ)和而不同。股東究應(yīng)以何種法律身份提起何種訴訟，應(yīng)尊重股東的理性選擇。

（五）股東會決議的授權(quán)或者追認(rèn)對股東代表訴訟的影響

     有人認(rèn)為，只要關(guān)聯(lián)交易合同被股東會批準(zhǔn)，股東就不能提起股東代表訴訟、挑戰(zhàn)該類合同的效力。理由是，股東代表訴訟旨在維護(hù)公司利益，而股東會是公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān)。筆者認(rèn)為，此說值得商榷。理由有二：一是從法理上看，股東會中心主義價(jià)值觀既確認(rèn)股東會中心主義的治理模式、確立股東會的最高權(quán)力中心地位，但也倡導(dǎo)股東平等與股東民主，禁止控股股東濫用控制權(quán)而操縱股東會決議。因此，中小股東有權(quán)對內(nèi)容與程序存在法律瑕疵的股東會決議提起無效確認(rèn)之訴、撤銷之訴與不成立確認(rèn)之訴，進(jìn)而訴請法院撤銷未獲股東會有效授權(quán)或追認(rèn)的關(guān)聯(lián)交易合同。二是從文義解釋與目的解釋看，《公司法解釋（五）》第2條并未將股東會決議規(guī)定為不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的免責(zé)事由。相反，第1條明文排除了“經(jīng)股東會同意”的抗辯事由。

（六）中層管理人員實(shí)施的關(guān)聯(lián)交易行為的法律漏洞及其補(bǔ)充

     董監(jiān)高以外的中層管理人員實(shí)施的關(guān)聯(lián)交易行為是否受制于公司法與民法典的約束，在司法實(shí)踐中存有爭議。在本期刊登的“新公司法視域下自我交易的司法認(rèn)定檢視”一文中，該判例立足于關(guān)聯(lián)交易主體限于董監(jiān)高的文義解釋而作出上述判決，是正確的。其正當(dāng)理由有二。其一，C公司雖系B公司的唯一股東，但一人公司與唯一股東具有不同的法律人格。即使倪某擔(dān)任C公司的部門經(jīng)理，也不意味著其為B公司的部門經(jīng)理。其二，倪某雖是C公司的部門經(jīng)理，但不屬于公司法規(guī)定的高管范疇。

     問題在于，既然董監(jiān)高濫用關(guān)聯(lián)關(guān)系會損害公司利益，中層管理人員（如部門經(jīng)理或者副經(jīng)理）濫用關(guān)聯(lián)關(guān)系也會損害公司利益。但若身處高位的高管接受公司法的規(guī)制，而身處要職的中層管理人員卻可逍遙法外，似乎違反平等原則，于理不公。該困擾主要源于公司法與勞動法的二元法律體系。傳統(tǒng)公司法認(rèn)為，董監(jiān)高由公司法調(diào)整，而中層管理人員以下雇員由勞動法調(diào)整。基于這一底層法律邏輯，公司法規(guī)制的受托人主要限于董監(jiān)高等三類關(guān)鍵少數(shù)者，而未提及中層管理人員之外的其他雇員。

     但是，公司法抓大放小的立法態(tài)度不能被解釋為立法者縱容中層以下管理人員濫用關(guān)聯(lián)關(guān)系、損害公司利益，更不能被解釋為受害公司在中層以下管理人員濫用關(guān)聯(lián)關(guān)系、損害公司利益時(shí)救濟(jì)無門，只能坐以待斃。相反，勞動法、勞動合同法與民法典對于中層管理人員以下的勞動者的失信違約行為規(guī)定了公司雇主的救濟(jì)措施。情節(jié)嚴(yán)重、構(gòu)成犯罪的，還應(yīng)依法追究刑責(zé)。例如，2023年修訂的刑法第一百六十六條將為親友非法牟利罪的適用范圍由原來的國有企業(yè)工作人員延伸到民營企業(yè)、外資企業(yè)與混合所有制企業(yè)等企業(yè)的所有工作人員（包括中層管理人員）。中層管理人員若將本企業(yè)的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友進(jìn)行經(jīng)營，以明顯高于市場的價(jià)格從自己的親友經(jīng)營管理的單位采購商品、接受服務(wù)或者以明顯低于市場的價(jià)格向自己的親友經(jīng)營管理的單位銷售商品、提供服務(wù)的，從自己的親友經(jīng)營管理的單位采購、接受不合格商品、服務(wù)的犯罪行為，都要接受刑罰制裁。

     中層管理人員在公司治理體系中處于承上啟下的關(guān)鍵地位。為有效遏制中層管理人員的道德風(fēng)險(xiǎn)，中層管理人員積極促成親友與公司不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易行為的，建議法院參酌董監(jiān)高促成的關(guān)聯(lián)交易規(guī)則確認(rèn)關(guān)聯(lián)交易合同的效力或者確定關(guān)聯(lián)交易的損害賠償責(zé)任。當(dāng)然，基于公司理性自治原則，公司章程可以根據(jù)公司法第二百六十五條之授權(quán)將“經(jīng)理、副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人，上市公司董事會秘書”之外的其他工作人員（勞動者）納入高級管理人員的范圍。倘若公司章程將部門經(jīng)理納入高管范疇，且公司已將章程通知高管名單上的人員，即使公司章程未登記或備案于登記機(jī)關(guān)，也不影響章程對該高管的拘束力。

     為取得興利除弊之效，合法公平的關(guān)聯(lián)交易必須同時(shí)滿足“程序嚴(yán)謹(jǐn)、信息透明與對價(jià)公允”的三項(xiàng)核心原則。倘若雙控人與董監(jiān)高及其關(guān)聯(lián)方濫用關(guān)聯(lián)關(guān)系、損害公司利益，則受害公司有權(quán)尋求相應(yīng)的司法救濟(jì)，包括但不限于公司法路徑、證券法路徑、侵權(quán)法路徑與合同法路徑。

     關(guān)聯(lián)交易合同的無效和可撤銷制度旨在未雨綢繆，及時(shí)消滅雖已簽署、但尚未履行完畢的無效合同或者可撤銷合同。而不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易的損害賠償責(zé)任制度旨在填平財(cái)產(chǎn)損害，鏟除不當(dāng)利得，確保公司挽損止虧。但合同法與侵權(quán)法的救濟(jì)路徑并非涇渭分明，而是水乳交融，存在競合。為降低維權(quán)成本、提高維權(quán)收益，確保維權(quán)收益高于維權(quán)成本，因關(guān)聯(lián)交易行為而遭受損害的公司可自由選擇合同法救濟(jì)或者侵權(quán)法救濟(jì)。公司治理會失靈，司法權(quán)不失靈。