摘要： 

股東除名不應(yīng)與股東失權(quán)相混淆，其具有解決股東糾紛和打破公司僵局的獨(dú)立價值。法定除名事由應(yīng)舍概念式立法，轉(zhuǎn)采例示性類型結(jié)合不確定概念的立法模式；在尊重章程除名事由的同時應(yīng)予嚴(yán)格限制，引入比例原則進(jìn)行司法審查，嗣后章程除名事由應(yīng)經(jīng)股東會一致決議通過。關(guān)于股東除名決議，從解釋論與司法實例來看，決議方法為普通決議，決議程序排除被除名股東表決權(quán)，其效力為成立即生效；從立法論來看，決議方法應(yīng)為特別決議，應(yīng)增設(shè)決議變更之訴以避免表決權(quán)排除規(guī)則被濫用，其效力應(yīng)再造為成立未生效。除名決議成立即生效往往會引發(fā)效力爭議，且不為登記機(jī)關(guān)所接受，在實踐中通常借助除名決議有效確認(rèn)之訴解決此弊端，但因面臨程序上和實體上的困局而效果不彰。有鑒于此，我國公司法應(yīng)引入除名之訴并進(jìn)行具體的程序構(gòu)造。

關(guān)鍵詞： 股東除名 除名事由 除名決議 重大事由 除名之訴

英文摘要： 

The expulsion of shareholders should not be confused with the loss of rights of shareholders, which has the independent value of resolving shareholders’ disputes and breaking the corporation deadlock. Conceptual legislation of the legal causes of the expulsion should be abandoned, and the legislation of illustrative type combined with the uncertain concept should be adopted. The expulsion causes in the bylaws should be respected and limited, which should be reviewed by the principle of proportionality. The expulsion causes in the subsequent by-laws should be unanimously agreed by all shareholders. Regarding the resolution of expulsion of shareholders, from the perspective of hermeneutics and judicial cases, first, the resolution method is ordinary resolution and excludes the voting rights of the target shareholders; second, the resolution becomes effective upon its establishment. From the perspective of legislation, first, the resolution method should be special resolution; second, the change action of resolution should be introduced to avoid the abuse of the exclusion rule of voting rights; third, the resolution should be established and ineffective. The expulsion resolution is effective once it is established, which often leads to effectiveness disputes and is not accepted by the registration authority. In practice, effectiveness disputes are usually solved with the help of the action of effectiveness confirmation of the expulsion resolution, but which is not feasible due to serious procedural and substantive obstacles. In order to solve effectiveness disputes of the expulsion resolution and problems of the action of effectiveness confirmation of the expulsion resolution, China should introduce the action of expulsion and construct its procedures.

英文關(guān)鍵詞： expulsion of shareholders expulsion causes resolution of expulsion of shareholders material causes action of expulsion

股權(quán)斗爭是公司治理的核心，相對于公司解散，股東除名[1]是有效化解公司僵局的低成本替代措施。雖然股東除名是普遍現(xiàn)象，但現(xiàn)行《公司法》未予規(guī)定，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》第17條確立了決議除名規(guī)則，其性質(zhì)為非司法除名。法定除名事由只限于根本未出資和抽逃全部出資，極易被規(guī)避，也與“問題股東”不良行為的多樣性和復(fù)雜性嚴(yán)重不適應(yīng)。股東不良行為是指股東違背忠實義務(wù)，損害公司利益和股東之間信任與合作的行為。章程除名事由過于自由、寬松且司法審查標(biāo)準(zhǔn)過低，易被濫用。關(guān)于除名的決議規(guī)則并未明確決議方法是普通決議還是特別決議，也未明確是否排除被除名股東表決權(quán)，而除名決議成立即生效，往往會引發(fā)效力爭議，也不為登記機(jī)關(guān)所接受。為解決除名決議的效力爭議，實踐中往往借助除名決議有效確認(rèn)之訴，但其實際效果不彰，且無法有效銜接內(nèi)部除名決議與外部股權(quán)行政變更登記。

將股東失權(quán)等同于股東除名[2]是一個應(yīng)被澄清的誤解。股東除名迥然不同于股東失權(quán)，有其獨(dú)立存在的制度價值。其一，法律理由不同。股東失權(quán)源于權(quán)利失效理論，即股東在一定期間內(nèi)不履行出資義務(wù)，使公司信賴其將不欲履行出資義務(wù)并行使對應(yīng)的股東權(quán)利，則對應(yīng)的股權(quán)基于誠實信用原則而喪失；股東除名源于股東違反對公司和其他股東的忠實義務(wù)。其二，規(guī)范目的不同。股東失權(quán)旨在維護(hù)資本真實，股東除名旨在維護(hù)公司的人合性。其三，強(qiáng)制性不同。股東失權(quán)涉及公共利益，不允許章程另行規(guī)定；而股東除名允許章程另行規(guī)定。其四，結(jié)果不同。股東失權(quán)并不必然剝奪股東資格，而股東除名必然剝奪股東資格。[3]正是基于兩者之不同，《日本公司法》在第36條[4]股東失權(quán)之外還在第859條[5]規(guī)定了股東除名。在德國法上，除了《德國有限責(zé)任公司法》規(guī)定了股東失權(quán)之外，[6]理論界和司法實踐普遍肯認(rèn)無限責(zé)任公司的股東除名也類推適用于有限責(zé)任公司。[7]我國《公司法（修訂草案）》規(guī)定了股東失權(quán)，[8]但未規(guī)定股東除名，在某種程度上是將兩者等同的結(jié)果。

有鑒于此，本文結(jié)合相關(guān)司法實踐系統(tǒng)探究股東除名制度，嘗試從以下方面提供一個基本理論分析框架。首先，在除名事由方面，關(guān)于法定除名事由，在概念式立法與類型化立法之間該如何選擇？對章程除名事由的尊重與限制應(yīng)如何衡平？如何確立章程除名事由的司法審查標(biāo)準(zhǔn)？其次，在除名的決議規(guī)則方面，決議方法和決議效力應(yīng)如何解釋和重新確定？如何解釋和構(gòu)建被除名股東表決權(quán)排除規(guī)則及其被濫用的救濟(jì)規(guī)則？最后，鑒于股東或公司提起的股東除名決議有效確認(rèn)之訴往往遭遇嚴(yán)重的司法困局，對此應(yīng)否改弦易張，引入股東除名之訴？引入股東除名之訴后又應(yīng)如何具體構(gòu)建？

一、股東除名事由的解釋與構(gòu)造

（一）法定除名事由的解釋與構(gòu)造

1.法定除名事由概念式立法的不足

我國現(xiàn)行法定除名事由僅限于股東根本未履行出資義務(wù)或者抽逃全部出資，極易被規(guī)避。假如股東認(rèn)繳出資20萬元或抽逃全部出資20萬元，該股東受催繳后僅需實繳或返還一千元，現(xiàn)行法定除名事由就被規(guī)避從而無法適用了。而且現(xiàn)行法定除名事由只包括上述資本瑕疵的兩種除名事由，無法應(yīng)對股東不良行為的多樣性和復(fù)雜性。故現(xiàn)行法定除名事由過于嚴(yán)格、封閉和剛性，屬于概念式立法。[9]

2.法定除名事由的概念式立法與類型化立法之比較

基于概念思維與類型思維的差異，就法定除名事由而言，類型化立法相較于概念式立法更具優(yōu)勢，此處的概念系指確定概念而非不確定概念。

概念是分離的、剛性的，而類型具有層級性。在抽象概念的思考中沒有“或多或少”，只有“非此即彼”可言，要求對象與概念之間必須具有同一性。一旦出現(xiàn)中間狀態(tài)或者或此或彼的現(xiàn)象，例如前述未履行出資義務(wù)或抽逃全部出資，但經(jīng)催繳后繳納或返還一千元的例子，概念式立法便宣告失靈。類型在法律適用上是有層級的，對象與類型之間具有大致的類似性，即可將對象或多或少地歸入某一類型，從而具有一定的彈性。因此，類型化立法有助于把握股東不良行為的過渡和混合形態(tài)。

概念具有封閉性，而類型具有開放性。概念在于界定，界定必然導(dǎo)致分離與隔絕，某一股東的不良行為必須具有概念的所有特征才能予以適用，且不能超出概念的文義范圍。因此，概念式立法有明顯的封閉性，無法隨著實踐的變遷而開放性地規(guī)制股東的不良行為。[10]相反，類型雖有固定的核心，卻沒有固定的邊界，邊界是模糊的；而且在類型與類型之間，過渡是緩和的、漸進(jìn)的。因此，在類型化立法中，法定除名事由的類型向著股東的不良行為開放，法定除名事由的類型之間也相互開放。

概念在適用時不顯現(xiàn)價值，而類型在歸入時彰顯價值。對象與概念的關(guān)系判斷是一個形式邏輯操作，價值觀點(diǎn)隱而不顯，價值被挑選出的概念的形式特征所取代。在將對象歸入類型時，必須不斷回溯至類型背后的價值，價值始終處于主導(dǎo)地位，類型的整體圖像取決于主導(dǎo)類型構(gòu)建的價值。[11]因此，類型化立法更能彰顯股東除名制度的價值。

3.法定除名事由的混合式立法模式選擇：例示性類型結(jié)合不確定概念

法定除名事由應(yīng)從完全的概念式立法轉(zhuǎn)向類型化立法。類型化立法有兩種極端路徑。一是放棄對類型特征的具體描述，而只給予這一類型一個名稱，稱為統(tǒng)稱法。這一立法路徑使法律適用獲得較大彈性，但是法官的自由裁量空間過大，容易造成法律的不安定。二是對類型進(jìn)行完全描述，即完全列舉類型，稱為列舉法。這一立法路徑會造成類型體系的封閉性，盡管有利于保障法的安定性，但是會造成立法僵硬、缺少彈性。立法者的理性畢竟有限，所以列舉法的立法成本大而收獲小。[12]

法定除名事由應(yīng)選擇類型化立法與概念式立法相結(jié)合的混合立法模式。這一混合式立法可以實現(xiàn)靈活性與安定性的折中、特殊與普遍的調(diào)和。一方面，混合式立法中的類型可使股東法定除名事由的立法更具彈性和開放性，以適應(yīng)股東不良行為與除名實踐的變遷；另一方面，混合式立法中的概念可使法定除名事由的立法獲得確定性的外觀，如果只是形成類型，但沒有更加抽象的上位概念予以統(tǒng)領(lǐng)，就只能是眾多散亂的集合，無由形成體系化的契機(jī)。[13]具體而言，法定除名事由應(yīng)采用例示性類型的描述，同時以其他“重大事由”進(jìn)行兜底。

法定除名事由的例示性類型有助于法律適用的彈性與開放。類型采取例示而非完全列舉的方式并未堵截例示性類型之外的非典型情況，并明確允許法官參照例示性類型進(jìn)行類比推理，從而可以恰當(dāng)?shù)乇３址ǘǔ掠傻膹椥耘c開放。[14]同時，依據(jù)例示性類型進(jìn)行法律適用，不必訴諸于不確定概念，可以減輕審判負(fù)擔(dān)，有助于提升法律適用的明確性。德國法學(xué)家考夫曼認(rèn)為，立法與法律發(fā)現(xiàn)的成功或失敗，端賴能否正確地掌握類型。[15]法定除名事由的例示性類型描述可以從比較法上借鑒。《日本公司法》第859條規(guī)定了持份公司[16]中法定除名事由的例示性類型，具體包括以下四類：（1）不履行出資義務(wù)；（2）違反對公司的競業(yè)禁止義務(wù)；（3）不正當(dāng)?shù)貓?zhí)行公司業(yè)務(wù)或越權(quán)干預(yù)業(yè)務(wù)執(zhí)行；（4）不正當(dāng)?shù)卮砉净蛟綑?quán)代表公司。[17]除此之外，股東拒絕履行章程規(guī)定的協(xié)作義務(wù)，對其他股東發(fā)表沒有根據(jù)且損害聲譽(yù)的言論，同樣違反了股東的忠實義務(wù)，也可以作為例示性類型加以規(guī)定，德國司法實踐即將其作為典型的除名事由類型。[18]

選擇不確定概念“重大事由”作為除名事由例示性類型的上位概念具有兩個方面的作用。首先，“重大事由”作為例示性類型的上位概念能為法定除名事由體系的建構(gòu)提供所需的外形，并保證其安定性。[19]其次，“重大事由”是對例示性類型不完全的補(bǔ)充。通過這一不確定概念，立法可以給予司法造法空間，對于例示性類型之外的非典型股東不良行為，可以適用“重大事由”進(jìn)行除名。[20]不過，法官在適用“重大事由”時應(yīng)當(dāng)遵循同類解釋規(guī)則，不能將“重大事由”擴(kuò)張至與例示性類型完全沒有類似性的領(lǐng)域。[21]從比較法上看，《日本公司法》第859條在例示性類型之外還規(guī)定了“未盡重要義務(wù)的情況”以補(bǔ)充類型例示的不完全。德國公司法雖然未規(guī)定“重大事由”，但是司法上通過“重大事由”這一不確定概念應(yīng)對股東除名事由類型列舉的不完全性，法院可以在聽審時基于一個“重大事由”的司法裁量將股東除名。[22]

（二）對初始章程除名事由的尊重與對嗣后章程除名事由的嚴(yán)格限制

尊重股東章程除名事由是公司自治的體現(xiàn)。在相關(guān)司法實踐中，法院判決普遍尊重公司自治，認(rèn)可章程除名事由的效力。筆者認(rèn)為，就此還應(yīng)區(qū)分初始章程除名事由和嗣后章程除名事由，在尊重前者的同時，應(yīng)嚴(yán)格限制后者，否則后者將被濫用于排擠小股東。

法院一般支持股東會多數(shù)決通過的嗣后章程除名事由有效。例如，在“邵志健與佛山市康思達(dá)液壓機(jī)械有限公司股東權(quán)糾紛上訴案”（以下簡稱“邵志健案”）中，上訴人邵志健從公司辭職之后，被上訴人即公司修改章程并規(guī)定辭職則失去股東資格，公司收購其持有的股份，這一嗣后章程除名事由在股東會上以95.59%的表決權(quán)比例通過。二審法院審查后認(rèn)定此嗣后章程除名事由有效，理由是不違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。[23]又如，在“姚文劍訴尋田網(wǎng)絡(luò)科技（上海）有限公司公司決議效力確認(rèn)糾紛案”（以下簡稱“姚文劍案”）中，公司嗣后修改章程，將股東出資實繳期限大大提前，并規(guī)定經(jīng)催告后仍未實繳的即直接除名。盡管原告股東對此予以反對，但股東會仍以86.18%的表決權(quán)比例通過，公司據(jù)此將原告股東除名。在該案中，法院判決認(rèn)定此嗣后章程除名事由有效，理由同前案。[24]

嗣后章程除名事由未經(jīng)股東一致同意應(yīng)無效。我國《公司法》及其司法解釋未涉及嗣后章程除名事由的效力。有法官曾撰文認(rèn)為，未經(jīng)股東一致同意的嗣后章程除名事由應(yīng)無效。[25]本文贊同這一觀點(diǎn)，理由如下。其一，為避免被濫用，嗣后章程除名事由應(yīng)經(jīng)股東一致決議通過。若允許嗣后章程除名事由可經(jīng)多數(shù)通過而非要求一致通過，則其容易成為大股東壓制和排擠小股東的工具。有限公司的股東人數(shù)普遍較少，有條件實現(xiàn)這一一致的合意。其二，為認(rèn)識嗣后章程除名事由的效力，可以將股東資格與股權(quán)中的固有權(quán)進(jìn)行比較。固有權(quán)又稱為不可剝奪權(quán)，非經(jīng)股東個別同意，章程和決議不能限制和剝奪股權(quán)中的固有權(quán)。[26]舉輕以明重，作為股權(quán)中固有權(quán)之來源的股東資格更不可以被章程和決議限制和剝奪，除非經(jīng)股東事先同意。因此，嗣后章程除名事由只有經(jīng)股東一致同意才有效。在前述“邵志健案”“姚文劍案”中，在嗣后章程除名事由未獲股東一致同意的情況下，法院認(rèn)定這樣的嗣后章程除名事由有效實屬欠妥。其三，嗣后章程除名事由應(yīng)經(jīng)股東一致同意，這在比較法上也有學(xué)說和立法例的支持。例如，雖然《韓國商法典》未明確嗣后章程除名事由的效力，但是多數(shù)韓國學(xué)者認(rèn)為，如果初始章程未規(guī)定除名事由，則嗣后章程應(yīng)當(dāng)經(jīng)“全體股東的同意”增加或變更章程除名事由，否則不能將特定股東除名。[27]又如，我國澳門特別行政區(qū)《澳門商法典》第371條第3款規(guī)定：“章程股東除名事宜，經(jīng)一致同意，方得修改。”[28]

（三）引入比例原則作為章程除名事由的司法審查標(biāo)準(zhǔn)

1.比例原則作為章程除名事由司法審查標(biāo)準(zhǔn)的必要性

目前，我國章程除名事由的司法審查標(biāo)準(zhǔn)過低。法院認(rèn)為章程除名事由不違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定即有效，這一司法審查標(biāo)準(zhǔn)過低，有必要建構(gòu)章程除名事由特有的司法審查標(biāo)準(zhǔn)。首先，股東除名是對“問題股東”財產(chǎn)權(quán)和成員身份權(quán)的雙重懲戒，意味著剝奪股東資格，過低的司法審查標(biāo)準(zhǔn)無法阻止章程濫設(shè)除名事由。其次，從我國本土的公司治理實踐來看，有限公司的大股東欺壓、排擠小股東的現(xiàn)象比較突出，應(yīng)避免章程除名事由成為大股東欺壓、排擠小股東的工具。

我國公司法應(yīng)引入比例原則提高章程除名事由的司法審查標(biāo)準(zhǔn)。比例原則作為一種利益衡量方法，作用領(lǐng)域并不局限于憲法與行政法領(lǐng)域，在私法領(lǐng)域也應(yīng)得到全面的適用。[29]從比較法來看，比例原則已經(jīng)廣泛作為私法裁判的基本理論依據(jù)。[30]在公司法領(lǐng)域，股東除名情境下的利益沖突更加劇烈，因此章程除名事由應(yīng)當(dāng)接受比例原則的司法審查，以使行使除名權(quán)的公司與被除名股東之間保持利益均衡。例如，《瑞士債務(wù)法》第823條規(guī)定，無論法律規(guī)定還是章程規(guī)定，除名股東必須基于“重大事由”，這正是依據(jù)比例原則進(jìn)行利益衡量的體現(xiàn)。[31]

除名權(quán)是公司單方行使的形成權(quán)，其在某種程度上已經(jīng)類似于國家的公權(quán)力，而且，章程除名事由的司法審查標(biāo)準(zhǔn)過低，因此應(yīng)當(dāng)積極引入比例原則對章程除名事由及其適用進(jìn)行司法審查。

2.比例原則在章程除名事由司法審查中的具體適用

比例原則意味著應(yīng)兼顧除名目的的實現(xiàn)與適當(dāng)性手段的選擇，保障除名目的與被除名股東權(quán)益之間的均衡。[32]除名目的是維護(hù)公司的整體利益以及股東之間的信任與合作，適當(dāng)性手段是指除名與其他替代措施之間的比較和選擇。除名應(yīng)禁止過度，除名權(quán)是公司享有的形成權(quán)，但是公司對股東除名的私法自治應(yīng)受到限制，以避免除名權(quán)被濫用。

依據(jù)比例原則對章程除名事由進(jìn)行司法審查應(yīng)當(dāng)有一個預(yù)備階段，還應(yīng)包括“合目的性”審查、“必要性”審查以及“均衡性”審查等三個子階段。

預(yù)備階段應(yīng)確定章程除名事由追求的目的，包括追問該目的的正當(dāng)性。股東的不良行為會損害公司整體利益以及股東之間的信任與合作，除名目的是維護(hù)公司整體利益以及股東之間的信任與合作，如果章程除名事由的目的并非如此，則不具有正當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)否認(rèn)其效力。[33]

第一個子階段為“合目的性”司法審查，即考察章程除名事由是否足以實現(xiàn)除名目的。例如，某一章程除名事由只是出于個別股東的私利或個人恩怨，或者是為了某一股東單純排擠其他股東而制定，那么作為手段的章程除名事由與除名目的不具有因果關(guān)系，將不能通過“合目的性”審查。[34]

第二個子階段為“必要性”司法審查。必要性審查意味著在多個同樣有助于達(dá)到除名目的的手段中，應(yīng)選擇更為和緩、股東所受損失最小的手段。鑒于除名是一項極端手段，如果可以選擇其他更為和緩的手段實現(xiàn)維護(hù)公司整體利益以及股東之間信任與合作的除名目的，則無必要選擇除名這一手段。例如，若選擇剝奪股東業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)或代表權(quán)這一和緩的手段即可實現(xiàn)除名目的，則法院不應(yīng)支持章程除名事由及其適用。同樣地，若選擇合同這一和緩方式變更股東與公司以及其他股東之間的關(guān)系規(guī)則足以實現(xiàn)除名目的，則法院同樣不應(yīng)支持章程除名事由及其適用。

第三個子階段為手段與目的的“均衡性”司法審查。應(yīng)當(dāng)對作為手段的章程除名事由（成本）與除名目的實現(xiàn)（收益）進(jìn)行成本收益分析，手段的成本意味著股東被除名所遭受的損失，目的實現(xiàn)的收益意味著除名該股東為公司帶來的收益。均衡性要求被除名股東的損失不能大于除名該股東為公司帶來的收益，以保持被除名股東的損失與公司收益之間的合比例性。[35]均衡性意味著章程除名事由必須滿足“重大事由”的限制要求，如果片面追求除名的結(jié)果而超過必要的限度，無視由此給被除名股東造成不成比例的嚴(yán)重影響，則嚴(yán)重違反比例原則。比例原則的要求是禁止過度。[36]故“重大事由”對除名的限制意味著不能因為股東些許的瑕疵行為就不成比例地對股東除名，避免股東動輒得咎。[37]比例原則不僅適用于章程除名事由及其適用的司法審查，而且適用于法定除名事由及其適用的司法審查。法定除名事由盡管本身合法，但是其適用應(yīng)接受比例原則的司法審查。

二、股東除名決議規(guī)則的解釋與再造

（一）除名決議的決議方法應(yīng)采特別決議而非普通決議

我國《公司法》第43條第2款對特別決議進(jìn)行了完全列舉，并未包含股東除名決議。因此，從文義來看，股東除名決議將落入普通決議的范疇。在司法實踐中，法院通常認(rèn)為除名決議應(yīng)為普通決議。[38]例如，在“辜將與北京宜科英泰工程咨詢有限公司公司決議效力確認(rèn)糾紛案”中，法院認(rèn)為，如果章程無特別規(guī)定，除名股東經(jīng)其他股東二分之一以上表決權(quán)通過即可。[39]

股東除名決議應(yīng)采特別決議而非普通決議的決議方法。其一，從目的解釋來看，除名具有重大性，相當(dāng)于“極刑”，簡單多數(shù)決難言正當(dāng)。此外，除名旨在維護(hù)人合性，在股東當(dāng)中理應(yīng)獲得更高程度的共識，絕對多數(shù)比簡單多數(shù)更能反映共識。因此，《公司法》第43條第1款規(guī)定的普通決議適用范圍過寬，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行目的性限縮，對除名決議不應(yīng)適用普通決議的法定比例。其二，股東除名是公司解散的一種替代措施，公司解散決議是特別決議，因此對股東除名適用普通決議的決議方法難謂合理。其三，從比較法解釋來看，根據(jù)德國聯(lián)邦最高法院的判例，股東除名決議與修改公司章程的決議一樣，同屬特別決議，須經(jīng)其他股東四分之三以上表決權(quán)通過方可形成除名決議。[40]《法國商法典》第L231-6條規(guī)定，股東會有權(quán)按照修改章程所需要的多數(shù)，決定一名或數(shù)名股東停止作為本公司的成員。[41]章程需要的多數(shù)意味著除名決議是特別決議。《葡萄牙商業(yè)公司法》第186條第2款也規(guī)定，股東除名須由其他股東四分之三以上表決權(quán)通過。[42]

（二）除名決議程序中被除名股東表決權(quán)排除的解釋及其規(guī)則的確立

在我國司法實踐中，有判決支持排除被除名股東的表決權(quán)。例如，在“宋余祥、上海萬禹國際貿(mào)易有限公司與杭州豪旭貿(mào)易有限公司公司決議效力確認(rèn)糾紛上訴案”這一經(jīng)典案例中，公司將抽逃全部出資的大股東除名，盡管大股東持股99%，但是除名決議將其表決權(quán)排除，法院支持了該除名決議的有效性。[43]又如，在“湖北武漢國賓大酒店股份有限公司與嚴(yán)漢青、嚴(yán)躍建與公司有關(guān)的糾紛案”中，法院同樣支持除名決議排除被除名股東的表決權(quán)。[44]

在除名決議中被除名股東的表決權(quán)應(yīng)被排除。我國現(xiàn)行股東除名規(guī)則未規(guī)定除名決議中被除名股東是否有表決權(quán)，《公司法》也沒有關(guān)聯(lián)股東回避表決的一般條款，這構(gòu)成了開放的法律漏洞。有學(xué)者認(rèn)為，為實現(xiàn)除名制度的目的，應(yīng)排除被除名股東的表決權(quán)，否則除名制度將落空。[45]本文贊成這一觀點(diǎn)，具體理由如下。首先，開放的法律漏洞可以通過類推適用加以填補(bǔ)。《公司法》第16條規(guī)定，股東會決議為股東提供擔(dān)保，關(guān)聯(lián)股東應(yīng)回避表決。對被除名股東應(yīng)當(dāng)類推適用該條排除其表決權(quán)。其次，《公司法》第16、90、124條規(guī)定了對決議事項有利害關(guān)系的關(guān)聯(lián)股東或董事不得行使表決權(quán)，從這些規(guī)定中可以得出表決權(quán)排除的一般規(guī)則。最后，從比較法看，有立法例明確規(guī)定被除名股東對除名決議不享有表決權(quán)。例如，根據(jù)《德國有限責(zé)任公司法》，被除名股東對除名決議不應(yīng)有表決權(quán)。[46]又如，《韓國商法典》規(guī)定，對股東大會的決議具有特殊利害關(guān)系者不得行使表決權(quán)。[47]

我國應(yīng)在立法上確立除名決議中被除名股東表決權(quán)排除規(guī)則。即使除名規(guī)則對此不予規(guī)定，也應(yīng)在立法上確立股東和董事對具有利害關(guān)系的決議不得行使表決權(quán)的一般條款。在具體適用法律時，對表決權(quán)排除有特別規(guī)定的，適用特別規(guī)定；沒有特別規(guī)定的，應(yīng)適用表決權(quán)排除的一般條款。

（三）應(yīng)增設(shè)決議變更之訴以矯正被除名股東表決權(quán)排除規(guī)則的濫用

惡意利用被除名股東表決權(quán)排除規(guī)則導(dǎo)致除名決議顯著不當(dāng)?shù)模瑒t有必要恢復(fù)決議的公正性。確立被除名股東表決權(quán)排除規(guī)則，有可能導(dǎo)致少數(shù)股東開除大股東，為此，應(yīng)創(chuàng)設(shè)決議變更之訴防止該規(guī)則被濫用，受侵害的股東可以請求法院變更決議內(nèi)容。決議變更之訴之所以必要，是因為即使法院作出了撤銷判決，惡意股東仍然可能反復(fù)作出顯著不當(dāng)?shù)南嗤瑳Q議，在此種情形下撤銷之訴無法發(fā)揮救濟(jì)作用。[48]《韓國商法典》為表決權(quán)被排除的股東提供了決議變更之訴的救濟(jì)。[49]

我國《公司法》未規(guī)定關(guān)聯(lián)股東或董事表決權(quán)排除的一般規(guī)則，可能是擔(dān)心這一規(guī)則被惡意濫用。決議變更之訴可以矯正惡意利用表決權(quán)排除規(guī)則所導(dǎo)致的決議顯著不當(dāng)，恢復(fù)決議的公正性。決議變更之訴當(dāng)然也適用于顯著不當(dāng)?shù)某麤Q議，這一除名決議是其他股東惡意利用被除名股東表決權(quán)排除規(guī)則的結(jié)果。

決議變更之訴的構(gòu)造要點(diǎn)體現(xiàn)為以下四個方面。其一，原告是因為關(guān)聯(lián)關(guān)系表決權(quán)被排除的股東，被告為公司。其二，決議變更之訴為形成之訴。決議變更之訴與決議撤銷之訴同為形成之訴，但是二者的內(nèi)容不同，前者是請求法院變更決議內(nèi)容，后者是請求法院撤銷決議。《公司法》應(yīng)為表決權(quán)被排除的股東規(guī)定變更決議內(nèi)容的請求權(quán)，但是該請求權(quán)應(yīng)通過訴訟行使，以判決的形式宣告才能變更決議內(nèi)容。其三，須決議顯著不當(dāng)，即使決議內(nèi)容沒有違反法律或公司章程，但從社會一般觀念來看顯著侵害公司或表決權(quán)被排除股東的利益。其四，表決權(quán)被排除的股東如果行使表決權(quán)本能阻止決議通過。對此應(yīng)將該股東被排除的表決權(quán)數(shù)計入出席股東的表決權(quán)總數(shù)，鑒于該股東的表決權(quán)為反對票，須再判斷贊同決議的表決權(quán)數(shù)是否達(dá)到?jīng)Q議通過的要件（二分之一或三分之二以上）。[50]

（四）除名決議的效力應(yīng)從成立即生效再造為成立未生效

除名決議的效力決定了股東除名立法模式的走向，成立即生效意味著其立法模式是非司法除名性質(zhì)的決議除名，而成立未生效則意味著其立法模式是司法除名。司法除名意味著除名股東在除名決議之外還必須提起訴訟，支持除名決議的判決尚未生效，則除名決議不生效。

1.除名決議成立即生效易引發(fā)效力爭議且不利于被除名股東保護(hù)

從解釋論和司法實踐來看，股東除名決議的效力為成立即生效。首先，從現(xiàn)行除名規(guī)則的文義來看，決議成立即生效，其生效不需要以法院的判決確認(rèn)為條件。其次，法院一般認(rèn)為除名決議成立即生效。例如，在“上海高金股權(quán)投資合伙企業(yè)與許建榮、謝興楠損害公司利益責(zé)任糾紛案”中，法院即確認(rèn)華東有色公司解除股東資格的股東會除名決議成立即生效。[51]又如，在“王華宣、付紅雨第三人撤銷之訴再審案”中，最高人民法院認(rèn)為，通過股東會決議解除股東資格自其作出時即生效。[52]

對于成立即生效的除名決議，被除名股東往往質(zhì)疑除名決議的效力，拒絕配合辦理被除名股權(quán)的變更登記，并提起除名決議效力瑕疵之訴。因此，成立即生效的除名決議實際上難以實現(xiàn)直接除名。

除名決議成立即生效不利于對被除名股東的保護(hù)。有學(xué)者認(rèn)為，除名決議不能在訴訟后才發(fā)生效力，因為被除名股東會利用耗時的訴訟拖垮公司。[53]另有學(xué)者認(rèn)為，除名決議成立即生效容易導(dǎo)致除名被濫用，被除名股東的權(quán)益無法得到充分保護(hù)。[54]本文贊同后一觀點(diǎn)，至于前一觀點(diǎn)中的擔(dān)憂，可以通過為除名訴訟規(guī)定短期除斥期間予以避免。為維護(hù)被除名股東的權(quán)益，除名決議不應(yīng)成立即生效，公司必須提起除名訴訟，除名決議應(yīng)當(dāng)在有效確認(rèn)判決生效后才發(fā)生效力。通過除名訴訟，法院不僅審查除名決議的程序，還對除名事由的合法性、合比例性進(jìn)行實質(zhì)司法審查，以此保護(hù)被除名股東。

2.除名決議的效力應(yīng)再造為成立未生效

從比較法來看，德國、日本的除名訴訟之確認(rèn)判決生效后，除名決議才發(fā)生效力。[55]我國有學(xué)者主張除名決議應(yīng)通過除名訴訟的確認(rèn)判決才發(fā)生效力，但是并未論述除名決議的效力如何，是效力待定還是未生效？[56]本文認(rèn)為，在除名訴訟的確認(rèn)判決生效后才發(fā)生效力的除名決議，其應(yīng)當(dāng)是未生效決議而非效力待定決議。

除名決議并非效力待定決議。首先，效力待定的法律行為須經(jīng)私法上的第三人追認(rèn)才生效，這一追認(rèn)是私法行為。但是，除名決議應(yīng)獲得法院的有效確認(rèn)判決才生效，法院非私法上的第三人，該判決是獨(dú)立的司法行為而非私法行為。其次，在效力待定的法律行為中，有追認(rèn)權(quán)的第三人對該法律行為具有私法上的利益，例如，權(quán)利人對無權(quán)處分行為的追認(rèn)具有私法上的利益，本人對無權(quán)代理的追認(rèn)具有私法上的利益，但是法院對除名決議有效的確認(rèn)并不存在私法上的利益。[57]

我國法上存在成立未生效合同這一獨(dú)立的合同效力類型。成立未生效合同一般稱為未生效合同。有學(xué)者認(rèn)為，未生效合同是我國本土司法實踐創(chuàng)造出來的獨(dú)立的合同效力類型。[58]也有學(xué)者認(rèn)為，我國法上的合同效力類型存在有效、無效、可撤銷、效力待定和未生效并存的模式，成立但未生效是中間的、過渡的形式，會繼續(xù)發(fā)展變化。[59]《民法典》第502條也確認(rèn)了未生效合同這一合同效力類型，即合同已經(jīng)具備成立要件，但是根據(jù)法律、行政法規(guī)應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)等手續(xù)的，未予辦理則合同未生效。

除名決議應(yīng)是成立未生效決議。盡管我國現(xiàn)行法未確立未生效決議的效力類型，但是決議與合同在性質(zhì)上同為法律行為，未生效合同的效力類型可以類推適用于決議。因此，未生效決議是已經(jīng)成立、具備決議的一般有效要件而未具備特別效力要件（經(jīng)批準(zhǔn)、登記手續(xù)或法院司法確認(rèn)）的決議，這是決議動態(tài)發(fā)展過程中的暫時狀態(tài)，最后可能因為某一事態(tài)發(fā)展使有效要件全部具備而轉(zhuǎn)換為生效決議。[60]例如，《商業(yè)銀行法》第24條規(guī)定，商業(yè)銀行關(guān)于修訂章程、變更注冊資本等事項的決議，應(yīng)當(dāng)經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，因此，關(guān)于這些事項的決議在未經(jīng)批準(zhǔn)之前是已經(jīng)成立但未生效的決議。同理，在除名決議經(jīng)有效確認(rèn)判決生效后才發(fā)生效力的情況下，其效力為成立未生效，此時法院對除名決議有效的確認(rèn)判決為生效要件。

除名決議成立未生效與決議撤銷之訴對原告的股東資格要求契合。除名決議成立即生效，被除名股東將不具有除名決議撤銷之訴的原告資格。因為根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（四）》（以下簡稱《公司法司法解釋（四）》）第2條的要求，提起決議撤銷之訴的股東應(yīng)當(dāng)具有股東資格。反之，若除名決議的效力為未生效，被除名股東仍是股東，有資格提起除名決議撤銷之訴。因此，除名決議是成立未生效的決議，從體系解釋來看，與《公司法司法解釋（四）》第2條的邏輯形成自洽。

三、股東除名決議有效確認(rèn)之訴應(yīng)轉(zhuǎn)向除名之訴

成立即生效的股東除名決議在現(xiàn)實中障礙重重，但是企望借助除名決議有效確認(rèn)之訴實現(xiàn)真正除名卻面臨司法上的困局而不可行。除名決議有效確認(rèn)之訴應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)向除名之訴，除名之訴可以避免和解決成立即生效的除名決議和除名決議有效確認(rèn)之訴目前所面臨的問題。

（一）股東除名決議有效確認(rèn)之訴的現(xiàn)實需求與司法困局

1.除名決議有效確認(rèn)之訴的現(xiàn)實需求

除名的結(jié)果會導(dǎo)致股權(quán)發(fā)生變更，鑒于成立即生效的除名決議往往引發(fā)效力爭議，登記部門會要求被除名股東到場配合辦理股權(quán)變更登記，或者要求公司提供確認(rèn)股東除名決議有效的判決書。但是，質(zhì)疑除名決議效力的被除名股東自然會拒絕配合辦理股權(quán)變更登記。因此，在除名決議之外再提起股東除名決議有效的確認(rèn)之訴便是必然的現(xiàn)實需求，以此銜接內(nèi)部除名決議與外部股權(quán)變更登記。

對成立即生效的除名決議而言，除名決議的有效確認(rèn)判決是辦理被除名股東股權(quán)變更登記的必要條件。對登記機(jī)關(guān)不予受理變更登記的行政決定，公司可以請求法院撤銷這一行政行為，但是其還請求法院判決登記機(jī)關(guān)辦理變更登記，則法院不會支持后一請求。例如，在“佛山市南海區(qū)市場監(jiān)督管理局與佛山市新創(chuàng)力電子商務(wù)有限公司工商行政管理登記行政糾紛案”中，被告因為被除名股東未到場，對被除名股東股權(quán)的變更登記申請不予受理，原告對此不服，提起行政訴訟，一是請求撤銷不予受理的行政決定，二是請求法院判決登記機(jī)關(guān)辦理變更登記。法院認(rèn)為，登記機(jī)關(guān)不予受理的行政行為無法律依據(jù)，應(yīng)予撤銷；對原告的后一請求則不予支持，因為法院雖然可以對行政行為的合法性進(jìn)行審查，但是不能直接代替行政機(jī)關(guān)行使行政職權(quán)。[61]法院的這一判決及理由值得肯定。

2.除名決議有效確認(rèn)之訴因遭遇司法困局而不可行

有學(xué)者認(rèn)為，有必要設(shè)置股東會除名決議有效確認(rèn)之訴，對除名決議的有效性進(jìn)行司法確認(rèn)，以盡快結(jié)束股權(quán)變動的不穩(wěn)定狀態(tài)。[62]但是除名決議有效確認(rèn)之訴因遭遇司法困局而實際上不可行。

被除名股東不作為第三人參加訴訟，則除名決議有效確認(rèn)之訴將被駁回。在實踐中，往往以公司為被告，由其他股東作為原告提起除名決議有效確認(rèn)之訴，其中未列被除名股東作為第三人，原告認(rèn)為除名決議有效，被告也認(rèn)為其有效，法院會以缺乏法律上的爭訴性駁回起訴。法院擔(dān)心當(dāng)事人利用無爭議的確認(rèn)之訴規(guī)避法律，并將法院的有效確認(rèn)判決作為“背書”，實現(xiàn)不可告人之目的。[63]因此，如果被除名股東采取策略行為，故意不作為第三人應(yīng)訴，那么訴訟將會被法院以缺少爭訴性駁回。

即使被除名股東作為第三人應(yīng)訴，除名決議有效確認(rèn)之訴也不屬于民事案件受理范圍。從訴訟程序來看，最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》確立了公司決議效力確認(rèn)糾紛的案由，但是此處的公司決議效力確認(rèn)是指確認(rèn)公司決議無效。例如，最高人民法院在“王華宣、付紅雨第三人撤銷之訴再審案”中指出，河南省高級人民法院關(guān)于建材公司提起的公司決議效力確認(rèn)之訴屬于法院審理范圍的認(rèn)定不當(dāng)，特予糾正，因為現(xiàn)行法并未將確認(rèn)公司決議有效之訴列為法院民事案件的受理范圍。[64]

除名決議有效確認(rèn)之訴即使被受理也缺乏請求權(quán)基礎(chǔ)。現(xiàn)行《公司法》及其司法解釋并未規(guī)定公司決議有效要件和決議有效確認(rèn)之訴，法院判決股東除名決議有效缺乏請求權(quán)基礎(chǔ)。例如，在“陸曉波與四子王旗阿瑪烏素礦業(yè)有限責(zé)任公司股東資格確認(rèn)糾紛案”中，法院即認(rèn)為自身無權(quán)對除名決議的有效性進(jìn)行司法確認(rèn)。[65]又如，在“陜西海聯(lián)寶農(nóng)林生態(tài)科技發(fā)展有限公司與劉周平?jīng)Q議效力確認(rèn)糾紛案”中，原告請求法院判決確認(rèn)公司股東會除名決議有效，法院認(rèn)為這一請求無法律依據(jù)，最終裁定駁回原告起訴。[66]

（二）除名之訴不同于股東除名決議有效確認(rèn)之訴

除名之訴是指公司在作出除名決議之外還必須提起訴訟要求法院判決確認(rèn)除名股東，已具備成立要件的除名決議在有效確認(rèn)判決生效后才發(fā)生效力。在比較法上，德國、瑞士、日本和韓國等國均通過除名之訴除名股東。除名之訴迥然不同于我國實踐中的股東除名決議有效確認(rèn)之訴，兩者訴的性質(zhì)不同，從而決定了在其他方面存在顯著區(qū)別。

第一，訴的性質(zhì)不同。股東除名決議有效確認(rèn)之訴作為確認(rèn)之訴，通常以確認(rèn)特定的法律關(guān)系存在與否為目的，以便消除當(dāng)事人之間法律狀態(tài)的不確定性。股東除名決議盡管成立即生效，但是被除名股東和登記機(jī)關(guān)往往不認(rèn)可除名決議的有效性。因此，公司或其他股東往往請求法院對除名決議的有效性進(jìn)行權(quán)威確認(rèn)，被除名股東和登記機(jī)關(guān)造成了團(tuán)體法律關(guān)系事實上的不安定，這是該確認(rèn)之訴中原告的確認(rèn)利益。[67]而除名之訴是形成之訴。形成之訴是指原告要求法院變動或消滅一定法律狀態(tài)（權(quán)利義務(wù)關(guān)系）的請求，通常發(fā)生在婚姻訴訟或公司訴訟領(lǐng)域。形成之訴以實體法上的形成權(quán)為基礎(chǔ)，作為形成權(quán)的公司除名權(quán)構(gòu)成除名之訴實體法上的依據(jù)。除名之訴要求公司的除名權(quán)必須通過訴訟行使，請求法院裁判消滅對象股東與公司之間的團(tuán)體法律關(guān)系。[68]另外，除名之訴兼有確認(rèn)之訴的性質(zhì)，且“確認(rèn)”是“形成”的前提。除名之訴也是請求法院確認(rèn)除名決議有效性的訴訟，法院確認(rèn)有效，才會通過判決支持公司行使作為形成權(quán)的除名權(quán)以解除對象股東的股東資格。[69]即使除名之訴使用“確認(rèn)之訴”這一表達(dá)方式，實質(zhì)上也是利用判決向第三人擴(kuò)張等形式謀求對法律關(guān)系的統(tǒng)一處理，性質(zhì)上也是形成之訴。[70]

第二，原告訴請不同。在股東除名決議有效確認(rèn)之訴中，原告訴請的內(nèi)容是請求法院確認(rèn)除名決議有效。而在除名之訴中，原告的訴請內(nèi)容是確認(rèn)除名決議有效，并在此基礎(chǔ)上請求法院消滅對象股東的股東資格。

第三，訴訟中除名決議效力不同。在除名決議有效確認(rèn)之訴中，除名決議成立時即生效，原告訴訟的目的在于獲得法院對除名決議有效的權(quán)威認(rèn)證。[71]而在除名之訴中，在法院支持除名決議的判決生效之前，除名決議雖成立但未生效。

第四，當(dāng)事人不同。在我國除名決議有效確認(rèn)之訴的實踐中，往往是將其他股東作為原告，將公司作為被告，將被除名股東列為第三人。而在除名之訴中，行使除名權(quán)的公司是原告，被除名股東是被告，其他股東則為第三人。

第五，起訴條件不同。對除名決議有效確認(rèn)之訴而言，受理法院一般會要求被除名股東作為第三人，且后者與公司對除名決議效力有法律上的爭議。而除名之訴不以當(dāng)事人對除名決議有爭議為條件。

（三）除名之訴的功能優(yōu)勢以及引入的必要性

應(yīng)引入除名之訴替代實踐中的除名決議有效確認(rèn)之訴。首先，如前所述，除名決議有效確認(rèn)之訴在程序與實體上皆不可行。因此，我國法應(yīng)借鑒除名之訴，立法模式從決議除名轉(zhuǎn)變?yōu)樗痉ǔ麤Q議效力從成立即生效轉(zhuǎn)變?yōu)槲瓷В艞壞壳俺麤Q議之外加除名決議有效確認(rèn)之訴的路徑。其次，股東除名的結(jié)果非常嚴(yán)重，為避免其被濫用和保護(hù)被除名股東的權(quán)益，應(yīng)通過訴訟由法院對除名決議進(jìn)行司法審查、確認(rèn)并執(zhí)行。例如，在德國，法院不僅要求股東會作出除名決議，而且要求提起除名之訴，由法院審查除名事由，并由法院的判決確認(rèn)除名決議。[72]又如，《日本公司法》規(guī)定了持份公司股東除名之訴，要求除名對象股東應(yīng)以訴訟為之。[73]

作為形成之訴的除名之訴有助于避免成立即生效的除名決議的效力爭議。首先，形成之訴意味著公司的除名權(quán)應(yīng)通過訴訟行使，僅在裁判產(chǎn)生既判力后才能發(fā)生除名的效力。[74]在形成之訴的除名判決生效之前，盡管除名決議已經(jīng)作出，但是未生效，在除名之訴判決生效后，被除名股東與公司之間原來的團(tuán)體法律關(guān)系才消滅。[75]在德國法上，只要除名之訴判決未生效，則除名決議不發(fā)生效力，對象股東依然被視為股東。[76]其次，如果公司提起的除名之訴被法院駁回，則公司無法變更其與被除名股東之間的團(tuán)體法律關(guān)系，不具有形成力。綜上，除名之訴的運(yùn)行機(jī)理有助于避免成立即生效的除名決議的效力爭議。

總之，除名之訴是形成之訴，判決具有對世效力，判決效力不僅及于被除名股東與公司之間，也及于所有人，包括其他股東和公司登記機(jī)關(guān)。[77]因此，除名之訴判決有助于實現(xiàn)公司內(nèi)部除名決議與外部股權(quán)登記變更的銜接，避免團(tuán)體法律關(guān)系的不穩(wěn)定。

四、股東除名之訴的構(gòu)建要點(diǎn)

除名權(quán)是形成權(quán)，其權(quán)利性質(zhì)決定了公司除名之訴的性質(zhì)、當(dāng)事人的列明、訴的效力。股東除名之訴與公司決議撤銷之訴同為形成之訴，除名之訴有特別規(guī)定的，適用特別規(guī)定，沒有特別規(guī)定的，可以類推適用決議撤銷之訴的一般規(guī)則。除名之訴的原因不同于決議撤銷之訴，提起原因為股東行為觸犯了法定除名事由或章程除名事由。除名之訴還在以下方面不同于決議撤銷之訴，應(yīng)予特別規(guī)定。

（一）除名之訴當(dāng)事人的列明不同于決議瑕疵之訴

在除名之訴中公司是原告而非被告，這不同于在決議不成立、無效和撤銷之訴中公司是被告。除名權(quán)是形成權(quán)，行權(quán)的主體是公司而不是股東，因此除名之訴的原告應(yīng)是公司。有學(xué)者也認(rèn)為在除名之訴中公司應(yīng)當(dāng)是原告，[78]在比較法上股東除名之訴的原告一般為公司。例如，《瑞士債務(wù)法》規(guī)定，股東除名之訴的原告為公司。[79]又如，《日本公司法》第859條也規(guī)定除名之訴的原告為公司。再如，在德國法上，提起除名之訴的原告是公司，一般由董事代表公司。[80]公司是原告并不意味著出現(xiàn)除名事由時其他股東就毫無作為。當(dāng)出現(xiàn)除名的情形而公司不作為時，股東可以向法院提出除名之訴，請求法院對某一股東除名，這是除名的股東派生訴訟，是對公司行使除名權(quán)的必要補(bǔ)充。[81]在只有兩名股東的公司中，從合法角度看，一方股東也應(yīng)有起訴權(quán)。

在除名之訴中，公司訴稱被除名股東侵害了公司與其他股東利益，因此公司與被除名股東之間存在爭議，被告應(yīng)為被除名股東。在我國目前除名決議有效確認(rèn)之訴的實踐中，以公司為被告是不合乎邏輯的。一方面，公司作為除名權(quán)的行使主體應(yīng)為原告；另一方面，公司和其他股東對除名決議沒有法律爭議，只有被除名股東對除名決議才會有法律爭議。因此，除名之訴的被告不應(yīng)是公司而應(yīng)是被除名股東。例如，《日本公司法》第861條規(guī)定，除名之訴的被告為被除名的對象股東。[82]在德國股東除名之訴的實踐中，被告同樣是被除名股東。

（二）除名之訴的提起應(yīng)由股東會集體決議

除名意思應(yīng)由股東會集體形成。盡管除名之訴是以公司的名義提起，但是應(yīng)由股東會作出決議以形成公司除名股東的意思，而不是由董事會或某一個別股東作出決議。此點(diǎn)不同于股東失權(quán)，股東失權(quán)是由董事會決議，而非由股東會決議。例如，《葡萄牙商業(yè)公司法》第242條第2款即明確規(guī)定“除名訴訟的提起應(yīng)當(dāng)由股東通過決議加以確定，并得為此指定特別代理人”。[83]此外，股東除名權(quán)的集體行使意味著除名訴訟的提起、訴訟的和解、撤回起訴與放棄訴訟請求均應(yīng)當(dāng)以股東會決議加以確定。[84]然而，例外是在有限公司只有兩名股東的情況下，除名權(quán)集體行使的實際意義已經(jīng)不存在了，基于合目的性的考慮，此時一個股東可以作出除名決議，也應(yīng)當(dāng)由一個股東提起除名之訴，但是仍應(yīng)以公司的名義提起除名之訴。[85]

（三）除名之訴的除斥期間與判決效力

我國《公司法》應(yīng)為除名之訴規(guī)定除斥期間。在除名之訴判決作出之前，公司作出的除名決議已經(jīng)成立、有效但不生效，這種不確定的狀態(tài)并不利于團(tuán)體法律關(guān)系的穩(wěn)定。《公司法》應(yīng)為此設(shè)置短期的除斥期間，本文建議除名之訴的除斥期間為60日，與現(xiàn)行《公司法》上決議撤銷之訴的除斥期間保持一致。短期的除斥期間有助于督促公司在除名決議作出后立即提起除名之訴，結(jié)束公司與擬被除名股東之間團(tuán)體法律關(guān)系的不穩(wěn)定狀態(tài)。除名之訴應(yīng)具有下述效力。首先，除名之訴的判決具有對世效力。除名之訴是形成之訴，形成之訴判決的效力不僅及于訴訟當(dāng)事人，也及于與該法律關(guān)系有關(guān)系的所有人。[86]因此，除名之訴判決的效力不僅及于被除名股東與公司之間，也及于其他股東和公司登記機(jī)關(guān)。其次，除名之訴判決不具有溯及力。除名之訴判決的效力向?qū)戆l(fā)生，因為在除名之訴判決生效之前除名決議并未生效，不同于決議撤銷之訴在特定情形下可以具有溯及力。最后，除名補(bǔ)償還關(guān)涉除名之訴判決的生效。在除名之訴判決宣告之前，公司已經(jīng)繳存了被除名股權(quán)的補(bǔ)償款，那么法院可以作出無條件的判決，判決宣告時即生效。否則，判決僅能在這樣的條件下生效，即被除名股東在規(guī)定的期限內(nèi)得到補(bǔ)償，即便如此，也應(yīng)當(dāng)遵守資本維持原則。[87]

（四）股東過錯與除名之訴裁決

過錯不是股東除名的必要條件。除名不需要被除名股東有過錯，例如股東不履行出資義務(wù)、股東喪失了章程中約定的享有股東資格的條件，無論是客觀上無法克服的原因，還是主觀上的過錯，都可以成為除名的事由。盡管股東除名事由并不以過錯為必要的前提條件，但是在特定情形下，過錯應(yīng)是股東除名之訴裁決中的一個重要考量因素，[88]例如股東與公司同業(yè)競爭、股東不正當(dāng)?shù)貓?zhí)行公司業(yè)務(wù)，此時股東個人主觀方面的過錯更能證成除名的合理性。

根據(jù)過錯除名股東應(yīng)遵守股東平等原則。對于有限公司內(nèi)部的緊張狀況幾個股東均有過錯的，將一方除名而讓其他方繼續(xù)控制并運(yùn)營公司顯然是不公平的。根據(jù)股東平等原則，在這種情況下，法院應(yīng)該裁決除名決議無效，或者不裁決除名股東而直接解散公司。例如，在“江蘇志通國際貨運(yùn)代理有限公司與邱貴如、陳志樸等公司決議效力確認(rèn)糾紛案”中，全體股東陳某、楊某和邱某均抽逃了全部出資，符合法定除名事由，但是股東陳某召集臨時股東會并決議除名股東邱某。法院認(rèn)為，在三名股東均抽逃全部出資的情況下，股東陳某和楊某也都有過錯，其無權(quán)通過股東會決議解除股東邱某的股東資格，最終法院判決除名決議無效。[89]此外，如果幾個股東對于導(dǎo)致公司內(nèi)部信任與合作關(guān)系緊張的局面都有過錯，那么除名應(yīng)當(dāng)限于這些股東，其負(fù)主要過錯或者存在公司不得不將其除名的重大事由。[90]

五、結(jié)語

股東除名具有獨(dú)立的公司治理價值，股東除名的理論基礎(chǔ)是股東違反公司法上股東所承擔(dān)的忠實義務(wù)。關(guān)于我國法上的股東除名事由，法定除名事由應(yīng)舍棄現(xiàn)行的概念式立法路徑，轉(zhuǎn)采例示性類型與不確定概念相結(jié)合的立法模式；對章程除名事由應(yīng)做到尊重與限制并重，嗣后章程除名事由應(yīng)經(jīng)股東會一致決議通過，且應(yīng)引入比例原則對章程除名事由進(jìn)行司法審查，避免章程除名事由被濫用于排擠小股東。股東除名的現(xiàn)行決議規(guī)則存在諸多問題，亟需再造。除名決議應(yīng)采特別決議而非普通決議的方法，決議程序中被除名股東的表決權(quán)應(yīng)被排除，但應(yīng)為其提供決議變更之訴以避免表決權(quán)排除規(guī)則被濫用。除名決議成立即生效難以有效實現(xiàn)除名，其效力應(yīng)再造為成立未生效。

我國公司法應(yīng)引入除名之訴并進(jìn)行具體的程序構(gòu)造。除名之訴的性質(zhì)為形成之訴兼確認(rèn)之訴，迥然不同于目前實踐中的股東除名決議有效確認(rèn)之訴，具有相對于后者的功能優(yōu)勢。在除名之訴的支持判決生效前，除名決議成立但未生效。除名之訴的司法審查可以解決除名決議的效力爭議，維護(hù)被除名股東的權(quán)益，避免除名決議有效確認(rèn)之訴所面臨的司法困局，有效銜接內(nèi)部除名決議與外部股權(quán)變更登記。對股東除名制度的研究將有助于公司決議效力類型與相應(yīng)公司訴訟類型的演進(jìn)，發(fā)展出成立未生效除名決議和股東除名之訴。

【注釋】

*作者單位：中國民航大學(xué)法學(xué)院。本文為2020年度國家社科基金項目“《民法典》時代公司法體系化方法研究”（項目編號：20BFX120）的階段性成果。

[1]本文所指股東除名限于有限公司。

[2]參見李建紅、趙棟：《股東失權(quán)的制度價值及其對中國的借鑒意義》，載《政治與法律》2011年第12期，第59頁。

[3]參見鳳建軍：《公司股東的“除名”與“失權(quán)”：從概念到規(guī)范》，載《法律科學(xué)》2013年第2期，第155-156頁。

[4]參見王保樹主編：《日本公司法》，于敏、楊東譯，法律出版社2006年版，第70頁，第36條。

[5]同上注，第462頁，第859條。

[6]《德國有限責(zé)任公司法》第21條“宣布失權(quán)”規(guī)定，股東遲延繳納出資，可以通過警告取消股權(quán)來催繳，寬限期屆滿仍不繳納的，則喪失相應(yīng)的股權(quán)，并賠償公司損失。參見《德國商事公司法》，胡曉靜、楊代雄譯，法律出版社2014年版，第34頁。

[7]參見[德]格茨·懷克、克里斯蒂娜·溫德比西勒：《德國公司法》（第21版），殷盛譯，法律出版社2010年版，第345頁。

[8]我國《公司法（修訂草案）》（二次審議稿）第51條規(guī)定，股東未按期足額繳納出資，經(jīng)催告后仍未履行出資義務(wù)的，自公司發(fā)出失權(quán)通知之日起，對應(yīng)的股權(quán)將失權(quán)。需要指出的是，除非股東根本未出資，否則并不會導(dǎo)致股東資格的取消。

[9]參見吳從周：《類型思維與法學(xué)方法》，臺灣大學(xué)法律學(xué)研究所1994年度碩士學(xué)位論文，第25-29頁。

[10]參見杜宇：《類型思維與刑法方法》，北京大學(xué)出版社2021年版，第62頁。

[11]同上注，第51頁。

[12]參見[德]亞圖·考夫曼：《類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論》，吳從周譯，學(xué)林文化事業(yè)有限公司2003年版，第115頁。

[13]參見杜宇：《類型思維與刑法方法》，北京大學(xué)出版社2021年版，第62頁。

[14]參見杜宇：《再論刑法上之“類型化”思維》，載《法制與社會發(fā)展》2005年第6期，第111頁。

[15]參見[德]亞圖·考夫曼：《類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論》，吳從周譯，學(xué)林文化事業(yè)有限公司2003年版，第115頁。

[16]持份公司對應(yīng)于股份公司，在這類公司中出資比例并未劃分為標(biāo)準(zhǔn)的等額。

[17]參見王保樹主編：《最新日本公司法》，于敏、楊東譯，法律出版社2006年版，第462頁，第859條。

[18]參見[德]托馬斯·萊塞爾、呂迪格·法伊爾：《德國資合公司法》（第6版·下），高旭軍等譯，上海人民出版社2019年版，第646頁。

[19]參見杜宇：《類型思維與刑法方法》，北京大學(xué)出版社2021年版，第62頁。

[20]參見楊仁壽：《法學(xué)方法論》（第2版），中國政法大學(xué)出版社2001年版，第185-186頁。

[21]參見趙春玉：《刑事立法的類型化邏輯與路徑》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2014年第5期，第92頁。

[22]參見[德]格茨·懷克、克里斯蒂娜·溫德比西勒：《德國公司法》（第21版），殷盛譯，法律出版社2010年版，第345-346頁。

[23]參見廣東省佛山市中級人民法院（2006）佛中法民二終字第456號民事判決書。

[24]參見上海市第一中級人民法院（2019）滬01民終517號民事判決書。

[25]參見陳智：《有限責(zé)任公司股東除名事由制度的反思與重構(gòu)》，https://www.chinacourt.org/article/detail/2017/12/id/3105114. shtml, 2023年2月23日訪問。

[26]參見趙旭東主編：《公司法學(xué)》，高等教育出版社2017年版，第242頁。

[27]參見王東光：《股東退出法律制度研究》，北京大學(xué)出版社2010年版，第163頁。

[28]趙秉志總編：《澳門商法典》，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第128頁，第371條。

[29]參見紀(jì)海龍：《比例原則在私法中的普適性及其例證》，載《政法論壇》2016年第3期，第95頁。

[30]參見李海平：《比例原則在民法中適用的條件和路徑——以民事審判實踐為中心》，載《法制與社會發(fā)展》2018年第5期，第164頁。

[31]參見《瑞士債務(wù)法》，戴永盛譯，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第823條。

[32]參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》（第6版），北京大學(xué)出版社2011年版，第73頁。

[33]參見紀(jì)海龍：《比例原則在私法中的普適性及其例證》，載《政法論壇》2016年第3期，第95頁。

[34]參見葉必豐：《行政法學(xué)》（第3版），高等教育出版社2015年版，第41頁。

[35]參見鄭曉劍：《比例原則在民法上的適用及展開》，載《中國法學(xué)》2016年第2期，第145頁。

[36]同上注，第145頁。

[37]參見虞政平：《公司法案例教學(xué)》（第2版·中卷），人民法院出版社2018年版，第643頁；[德]格茨·懷克、克里斯蒂娜·溫德比西勒：《德國公司法》（第21版），殷盛譯，法律出版社2010年版，第222頁。

[38]參見巴晶焱、張瀮元：《股東除名決議的效力》，載《人民司法（案例）》2016年第20期，第80頁。

[39]參見北京市第三中級人民法院（2015）三中民（商）終字第10163號民事判決書。

[40]參見[德]托馬斯·萊塞爾、呂迪格·法伊爾：《德國資合公司法》（第6版·下），高旭軍等譯，上海人民出版社2019年版，第647頁。

[41]參見《法國商法典》（上冊），羅結(jié)珍譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第395頁。

[42]參見《葡萄牙商業(yè)公司法》（2007年修訂版）第186條“成員除名”。

[43]參見上海市第二中級人民法院（2014）滬二中民四（商）終字第1261號民事判決書。

[44]參見湖北省武漢市中級人民法院（2015）鄂武漢中民商初字第00342號民事判決書。

[45]參見陳克：《有限責(zé)任公司股東除名與表決權(quán)限制——填補(bǔ)法律漏洞視角下的展開》，載李量主編：《中財法律評論》（第8卷），中國法制出版社2016年版，第31頁；劉德學(xué)：《股東除名權(quán)法律制度研究》，中國政法大學(xué)2008年度博士學(xué)位論文，第142頁。

[46]參見《德國商事公司法》，胡曉靜、楊代雄譯，法律出版社2014年版，第44頁，第47條“表決”。

[47]參見《韓國商法典》，吳日煥譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第79頁，第368（4）條。

[48]參見李哲松：《韓國公司法》，吳日煥譯，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第431頁。

[49]參見《韓國商法典》，吳日煥譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第83頁，第381條。

[50]參見李哲松：《韓國公司法》，吳日煥譯，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第431頁。

[51]參見最高人民法院（2014）民一終字第295號民事裁定書。

[52]參見最高人民法院（2019）最高法民再335號民事裁定書。

[53]參見劉炳榮：《有限責(zé)任公司股東除名問題研究》，載王保樹主編：《實踐中的公司法》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2008年版，第72頁。

[54]參見段威：《有限責(zé)任公司股東除名正名及其制度實現(xiàn)——基于立法目的的分析》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2019年第1期，第66頁。

[55]參見[德]托馬斯·萊塞爾、呂迪格·法伊爾：《德國資合公司法》（第6版·下），高旭軍等譯，上海人民出版社2019年版，第648頁；王保樹主編：《最新日本公司法》，于敏、楊東譯，法律出版社2006年版，第462頁，第859條。

[56]參見段威：《有限責(zé)任公司股東除名正名及其制度實現(xiàn)——基于立法目的的分析》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2019年第1期，第66頁；李建偉：《有限責(zé)任公司的股東除名制度研究》，載《法學(xué)評論》2015年第2期，第82頁。

[57]參見張家勇：《未生效合同辨析——以“合同法解釋”第9條的理解為中心》，載《西南民族學(xué)院學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2001年第4期，第76頁。

[58]參見許中緣：《未生效合同應(yīng)作為一種獨(dú)立的合同效力類型》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版）》2015年第1期，第21頁。

[59]參見崔建遠(yuǎn)：《合同法》（第7版），法律出版社2021年版，第70頁。

[60]參見張家勇：《未生效合同辨析》，載《西南民族學(xué)院學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2001年第4期，第76頁。

[61]參見廣東省佛山市中級人民法院（2020）粵0606行初33號行政判決書。

[62]參見吳芳：《有限責(zé)任公司股東除名規(guī)則之檢討與完善》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2021年第2期，第114頁。

[63]參見巴晶焱、張瀮元：《股東除名決議的效力》，載《人民司法（案例）》2016年第20期，第79頁。

[64]參見最高人民法院（2019）最高法民再335號民事裁定書。

[65]參見內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院（2013）內(nèi)商終字第14號民事裁定書。

[66]參見陜西省寶雞市中級人民法院（2017）陜03民終760號民事裁定書。

[67]參見趙秀舉：《論確認(rèn)之訴的程序價值》，載《法學(xué)家》2017年第6期，第108頁。

[68]參見張衛(wèi)平：《民事訴訟法學(xué)》（第5版），法律出版社2019年版，第192頁。

[69]參見李建偉：《有限責(zé)任公司的股東除名制度研究》，載《法學(xué)評論》2015年第2期，第82頁。

[70]參見[日]伊藤真：《民事訴訟法》（第4版補(bǔ)訂版），曹云吉譯，北京大學(xué)出版社2019年版，第114頁。

[71]參見王亞新、陳杭平、***博：《民事訴訟法重點(diǎn)講義》（第2版），高等教育出版社2021年版，第10、11頁。

[72]參見[德]托馬斯·萊塞爾、呂迪格·法伊爾：《德國資合公司法》（第6版·下），高旭軍等譯，上海人民出版社2019年版，第648頁。

[73]參見王保樹主編：《最新日本公司法》，于敏、楊東譯，法律出版社2006年版，第462頁，第859條。

[74]參見王亞新、陳杭平、***博：《民事訴訟法重點(diǎn)講義》（第2版），高等教育出版社2021年版，第10頁。

[75]參見江偉主編：《民事訴訟法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2003年版，第29頁。

[76]參見[德]托馬斯·萊塞爾、呂迪格·法伊爾：《德國資合公司法》（第6版·下），高旭軍等譯，上海人民出版社2019年版，第648頁。

[77]參見張衛(wèi)平：《民事訴訟法學(xué)》（第5版），法律出版社2019年版，第193頁；[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第150頁。

[78]參見李建偉：《有限責(zé)任公司的股東除名制度研究》，載《法學(xué)評論》2015年第1期，第82頁。

[79]參見《瑞士債務(wù)法》，戴永盛譯，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第823條。

[80]參見[德]托馬斯·萊塞爾、呂迪格·法伊爾：《德國資合公司法》（第6版·下），高旭軍等譯，上海人民出版社2019年版，第648頁。

[81]參見劉炳榮：《有限責(zé)任公司股東除名問題研究》，載王保樹主編：《實踐中的公司法》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2008年版，第66頁。

[82]參見《新訂日本公司法典》，王作全譯，北京大學(xué)出版社2016年版，第371頁，第861條。

[83]《葡萄牙商業(yè)公司法》（2007年修訂版）第242條“成員司法除名”。

[84]參見劉德學(xué)：《股東除名權(quán)法律制度研究》，中國政法大學(xué)2008年度博士學(xué)位論文，第137頁。

[85]參見[德]托馬斯·萊塞爾、呂迪格·法伊爾：《德國資合公司法》（第6版·下），高旭軍等譯，上海人民出版社2019年版，第648頁。

[86]參見張衛(wèi)平：《民事訴訟法學(xué)》（第5版），法律出版社2019年版，第192頁。

[87]參見[德]托馬斯·萊塞爾、呂迪格·法伊爾：《德國資合公司法》（第6版·下），高旭軍等譯，上海人民出版社2019年版，第648-649頁。

[88]同上注，第977頁。

[89]參見江蘇省宿遷市中級人民法院（2020）蘇13民終3741號民事判決書。

[90]參見[德]托馬斯·萊塞爾、呂迪格·法伊爾：《德國資合公司法》（第6版·下），高旭軍等譯，上海人民出版社2019年版，第647頁。