摘要：對于不當?shù)美讣惺芤嫒恕笆芤鏌o法律根據(jù)”的舉證責任分配，應(yīng)當區(qū)分給付型不當?shù)美c非給付型不當?shù)美绻患訁^(qū)別地適用統(tǒng)一的舉證責任分配規(guī)則，極易造成裁判邏輯不周圓，損害實質(zhì)正義。給付型不當?shù)美讣校瑧?yīng)由受損人證明受益人受有利益無法律根據(jù)；非給付型不當?shù)美讣校瑧?yīng)由受益人證明其受有利益有法律根據(jù)。

關(guān)鍵詞：給付型不當?shù)美墙o付型不當?shù)美?舉證責任分配 法律要件分類說 無法律上原因 積極事實 消極事實

我國民法通則第九十二條所規(guī)定的不當?shù)美贫葹椋瑳]有合法根據(jù)而取得不當利益，并造成他人損失的，受益人應(yīng)當將其所取得的不當利益返還給受損失之人。而2017年通過的民法總則在第一百二十二條將不當?shù)美匦露x為，因他人無法律根據(jù)取得不當利益者，受損失之人得請求該他人返還不當利益。可見，新的不當?shù)美贫鹊倪m用前提不再強調(diào)獲利是否違法，而是體現(xiàn)為“沒有法律根據(jù)”，即沒有法律的規(guī)定和當事人的約定，也稱“無法律上原因”。另外，新的不當?shù)美贫葟臋?quán)利人的角度進行規(guī)定，更突出其權(quán)利規(guī)范的屬性[1]，更有利于法官妥當?shù)胤峙渑e證責任。

根據(jù)民法總則的規(guī)定，不當?shù)美麡?gòu)成要件為：第一，一方受有利益，包括積極的得利，即財產(chǎn)增加，以及消極的得利，即財產(chǎn)不減少；第二，另一方受到損害，既包括既存財產(chǎn)積極減少，也包括可增加財產(chǎn)消極未增加；第三，一方受有利益與另一方受到損害之間存在因果關(guān)系；第四，受益一方受有利益沒有法律根據(jù)[2]。

司法實踐中，對于不當?shù)美讣牟门蟹制缰饕性诘谒囊呐e證責任分配問題上，即究竟應(yīng)由受利益一方對其受有利益有法律根據(jù)承擔舉證責任，還是應(yīng)由受損害一方對于受利益一方受有利益沒有法律根據(jù)承擔舉證責任。舉證責任分配不同，裁判結(jié)果迥異。

一、舉證責任分配的主要標準

古羅馬法諺云，舉證之所在，敗訴之所在。法官對于當事人舉證責任的分配關(guān)涉到當事人訴訟的勝敗與否，舉證責任是訴訟的脊梁，其重要性怎么強調(diào)都不過分。

舉證責任也可稱作證明責任，即當事人對于其自己所提出的主張有提供證據(jù)進行證明之責任。舉證責任包括行為意義上之舉證責任以及結(jié)果意義上之舉證責任。行為意義上之舉證責任是指，當事人對其自己所提出的主張有提供證據(jù)予以證明之責任；結(jié)果意義上之舉證責任則是指，當待證的事實真?zhèn)尾幻鲿r，由依法負有舉證責任的一方當事人承擔對其不利的后果之責任。德國十九世紀訴訟法大師羅森貝克認為，舉證責任的價值和本質(zhì)就在于，在重要的事實主張之真實性不能被認定的時候，舉證責任告訴法官應(yīng)當如何作出裁判。也就是說，對于不確定的事實主張承擔舉證責任的當事人應(yīng)當承受對其不利的裁判后果[3]。關(guān)于什么是待證事實的真?zhèn)尾幻鳎聡脑V訟法學者漢斯·普維庭教授認為，當訴訟結(jié)束的時候，如果所有能夠釋明事實真相的措施都被采用過了，可爭議的事實卻依然不清楚，無法證明，法官心證依然模糊之最終狀態(tài)[4]。

（一）關(guān)于舉證責任分配的主要學說簡介

自古羅馬開始，舉證責任分配學說主要建立在“原告負擔說”與“主張者負擔說”的法理基礎(chǔ)之上[5]。自羅森貝克教授提出了著名的法律要件分類說之后，現(xiàn)代民法理念拋棄形式正義觀念而追求實質(zhì)正義觀念[6]，大陸法系各國學者圍繞著法律要件分類說，又提出了各種不同的修正理論，主要有日本東京大學法學院石田穰教授的距離說，以及損害歸屬說、危險領(lǐng)域說、蓋然說等理論。

羅森貝克教授把所有的實體規(guī)范分成兩種：第一種是使已經(jīng)產(chǎn)生的權(quán)利歸于消滅以及妨礙權(quán)利的產(chǎn)生的法律規(guī)范；第二種是能夠產(chǎn)生某種權(quán)利的法律規(guī)范。其中第一種規(guī)范又可分為權(quán)利消滅規(guī)范、權(quán)利受制規(guī)范以及權(quán)利妨礙規(guī)范。基于此，法律要件分類說的主要原則為：但凡否定權(quán)利存在的一方，應(yīng)就權(quán)利妨礙法律要件、權(quán)利消滅法律要件及權(quán)利受制法律要件承擔舉證責任；但凡主張權(quán)利存在的一方，應(yīng)就權(quán)利發(fā)生法律要件存在的事實承擔舉證責任。

石田穰教授的距離說主要包括如下原則：在立法者對于舉證責任分配有明確意圖時，以立法者的意圖作為分配舉證責任之標準；立法者意圖不明時，舉證責任分配應(yīng)以證據(jù)的距離為標準，即距離證據(jù)近者承擔舉證責任；各方當事人距離證據(jù)距離相同時，以舉證的難易程度及事實存在或不存在可能性高低為標準，即由舉證容易一方舉證；在無法確定舉證難易程度及事實存在或不存在可能性高低時，才采用法律要件分類說[7]。

而根據(jù)損害歸屬說、危險領(lǐng)域說、蓋然說，在適用法律要件分類說會導(dǎo)致實質(zhì)正義無法實現(xiàn)時，應(yīng)舉證責任倒置，但舉證責任倒置必須有法律的明確規(guī)定方得適用。

（二）關(guān)于舉證責任分配方面的規(guī)定

盡管有著上述各種學說，但大陸法系國家現(xiàn)在仍然以法律要件分類說作為主要的舉證責任分配學說。我國立法及司法實踐以“誰主張誰舉證”為基本原則，以法律要件分類說主要標準，并以距離說作為補充，再以損害歸屬說、危險領(lǐng)域說、蓋然說作為修正，但舉證責任倒置的適用必須要有明確的法律規(guī)定。民事訴訟法規(guī)定了“誰主張誰舉證”的基本原則[8]，民事訴訟法司法解釋第九十條[9]及民事訴訟證據(jù)規(guī)定第二條[10]則對行為意義上的舉證責任及結(jié)果意義上的舉證責任進行了明確規(guī)定。

依據(jù)法律要件分類說，民事訴訟法司法解釋第九十一條[11]及民事訴訟證據(jù)規(guī)定第五條[12]確立了舉證責任分配的一般規(guī)則：主張法律關(guān)系變更、消滅或者權(quán)利受到妨害的一方對該法律關(guān)系變更、消滅或者權(quán)利受到妨害的基本事實承擔證明責任；主張法律關(guān)系存在的一方對產(chǎn)生該法律關(guān)系的基本事實承擔證明責任。民事訴訟證據(jù)規(guī)定第七十五條[13]及民事訴訟法司法解釋第一百一十二條[14]又依據(jù)距離說，對上述舉證責任進行了補充規(guī)定，由距離證據(jù)近者承擔舉證責任。專利法、產(chǎn)品責任法、消費者權(quán)益保護法、侵權(quán)責任法等法律及民事訴訟證據(jù)規(guī)定第四條[15]還對一系列侵權(quán)案件進行了舉證責任倒置規(guī)定。

民事訴訟法司法解釋第一百零八條[16]又對本證和反證的舉證證明標準作出了區(qū)分規(guī)定：對于待證事實負有舉證證明責任的一方所進行的本證，需要達到高度可能性之程度才能視為完成證明責任；反證則只需要使待證事實陷入真?zhèn)尾幻髦疇顟B(tài)，即達到目的。

二、對不當?shù)美愋筒患訁^(qū)分將導(dǎo)致舉證責任分配混亂

民法理論認為，不當?shù)美梢苑譃榉墙o付型不當?shù)美c給付型不當?shù)美７墙o付型不當?shù)美腔诜梢?guī)定、事件或者行為，其中行為包括受損者、受益者、第三人的行為；而給付型不當?shù)美麆t是基于受損者所為之給付，它的目的在于矯正給付當事人間因欠缺給付目的所引起的財貨變動，欠缺給付目的包括目的消滅、目的不達及自始欠缺目的[17]。

非給付型不當?shù)美校軗p人并沒有主動、有意識地給與財產(chǎn)利益的行為。給付型不當?shù)美校o付人有意識地、主動地給與財產(chǎn)利益。非給付型不當?shù)美职ǎ海?）權(quán)益侵害型不當?shù)美洚a(chǎn)生原因包括侵權(quán)、無權(quán)處分、無權(quán)代理等；（2）支出費用不當?shù)美軗p者不是以給付的意思為受益者之物支出費用；（3）求償不當?shù)美軗p者向第三人給付，而使受益者對第三人所負之債消滅。

由于我國民法通則及民法總則均沒有對不當?shù)美M行分類，司法實踐中常有人對于不當?shù)美讣念愋筒患訁^(qū)分，基于其自以為的公平原則，粗暴簡單地分配當事人的舉證責任，一概要求受益人應(yīng)舉證證明其受有利益具有法律上的根據(jù)。事實上，兩種不當?shù)美a(chǎn)生原因迥然不同，關(guān)于受益人受有利益有無法律根據(jù)的舉證責任也不應(yīng)一概而論，否則很容易導(dǎo)致裁判邏輯不周圓，反而損害實質(zhì)正義。

在非給付型不當?shù)美讣校墒芤嫒伺e證證明其受有利益具有法律上原因并無不妥。非給付型不當?shù)美祷诮o付行為以外的事由而生的不當?shù)美浞且蚴軗p人主動、有意識的行為而發(fā)生。根據(jù)法律要件分類說，非給付型不當?shù)美麑儆跈?quán)利妨礙規(guī)范，且受損人距離證據(jù)較遠，故受益人應(yīng)提供證據(jù)證明其保有利益具有正當原因。但在給付型不當?shù)美讣校芤嫒耸苡械睦婺耸腔谑軗p人主動、有意識的給付行為，如果仍然由受益人舉證證明其受益具有法律上原因，對于受益人明顯不公。

三、給付型不當?shù)美?/span>應(yīng)當由受損人就受益人受有利益沒有法律上的根據(jù)承擔證明責任

與非給付型不當?shù)美煌诮o付型不當?shù)美钢校軗p人是利益的給付者，受益人則是被動的利益領(lǐng)受者，受益人受有的利益系基于受損人的主動的，有意識的給付行為。根據(jù)法律要件分類說，給付型不當?shù)美校軗p人請求不當?shù)美颠€的規(guī)范應(yīng)屬權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范，應(yīng)當由受損人就其給付行為沒有法律上的根據(jù)承擔舉證責任。“誰主張誰舉證”是舉證責任的基本分配原則，在法律沒有例外規(guī)定的情況下，不能進行舉證責任倒置，給付人主張領(lǐng)受人的領(lǐng)受沒有法律根據(jù)，應(yīng)當予以舉證。

“沒有法律根據(jù)”雖從文字上看似屬于消極事實，但給付型不當?shù)美且驗榻o付者有意識的給付行為而產(chǎn)生，即給付者實施了主動的、基于一定目的而增加受領(lǐng)者財產(chǎn)的行為，亦即存在給付的法律根據(jù)。給付者自己最清楚該原因，最應(yīng)該就此舉證。取得利益沒有合法根據(jù)在不當?shù)美麡?gòu)成要件中并非單純的消極事實，先有給付一方的給付才有領(lǐng)受一方的受付，給付者的給付原因就是領(lǐng)受者的領(lǐng)受原因，給付者需要足夠的證據(jù)予以證實其給付行為沒有法律根據(jù)，使不當?shù)美恼埱髾?quán)達到足以令人信服之程度。作為給付目的的基礎(chǔ)法律關(guān)系屬于積極的事實，給付人對受領(lǐng)人占有現(xiàn)狀之否定評價乃是建立于否定自身轉(zhuǎn)移財產(chǎn)行為的基礎(chǔ)之上，“沒有法律根據(jù)”是法律對受領(lǐng)人所受有之利益是否為法律所定利益歸屬之后續(xù)評價，并非指給付人沒有任何初始給付的目的或原因，其并不屬于消極事實。

給付者對給付原因的證據(jù)的保留比受領(lǐng)者更為便利，對證據(jù)的控制能力更強，距離更近。通常情況下，一方給付、另一方受領(lǐng)行為僅表明一個常規(guī)法律關(guān)系的終結(jié)，而不是不當?shù)美申P(guān)系的開始。作為領(lǐng)受利益一方，難以預(yù)知對方日后會主張不當?shù)美话悴粫矡o必要保留相關(guān)證據(jù)；而作為給付利益的一方，在給付目的不達的情況下，更有能力也更有意識掌握相關(guān)事實的證據(jù)。根據(jù)距離說，也應(yīng)由受損人，即不當?shù)美埱笕司褪芤嫒耸苡欣鏌o法律根據(jù)承擔舉證責任。

民商事法律首先應(yīng)關(guān)注對交易安全、穩(wěn)定性的保護，在案件事實處于真?zhèn)尾幻鲿r，應(yīng)側(cè)重保護現(xiàn)狀。利益給付者是財產(chǎn)的最初控制者，是財產(chǎn)法定變動的發(fā)起者，其有必要的審慎義務(wù)確保其給付行為符合自己的目的，如果因為自己的過失而未保留相關(guān)證據(jù)，導(dǎo)致給付行為的原因無法得到法律確認，其也應(yīng)自行承擔風險。行為者需對自己的行為負責是最樸素的生活常理，更是最基本的法理。        

司法實踐中比較典型的案例是，原告以借款合同類案由起訴，訴請被告返還借款，在因證據(jù)不足或其他原因敗訴后，又以不當?shù)美麨橛闪硇衅鹪V，請求返還。“原告在以借貸關(guān)系起訴遭敗訴后，轉(zhuǎn)而以不當?shù)美@一法律關(guān)系另案起訴，并不能當然導(dǎo)致舉證責任的轉(zhuǎn)換。”[18]

四、余論 

不當?shù)美且豁椆爬系姆芍贫龋缭诹_馬法上就已確立。該制度在歷史上曾長期作為衡平規(guī)范而存在，在缺乏其他債因或請求權(quán)基礎(chǔ)時發(fā)揮著兜底的作用[19]。但隨著現(xiàn)代民法的發(fā)展，不當?shù)美臉?gòu)成要件日益精細，民法的公平原則已經(jīng)具體化為不當?shù)美臉?gòu)成要件之中，不當?shù)美贫炔辉偈橇桉{于其他民法制度之上負有衡平調(diào)節(jié)任務(wù)的高層次法律，法官裁判時如果不研究構(gòu)成要件而訴諸籠統(tǒng)的公平正義觀念，顯然已經(jīng)不合時宜了。

注：民事訴訟證據(jù)規(guī)定已經(jīng)最高院修改，第二條、四、五條已經(jīng)刪除，第七十五條已做文字性修改。