摘要：有限公司被其他有限公司吸收合并前，股東的股權(quán)非基于本人的意思表示被轉(zhuǎn)讓給他人，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議不成立，相當(dāng)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓從未發(fā)生。公司被其他公司吸收合并后被注銷，被吸收公司的股權(quán)無法恢復(fù)到原股東名下，原股東是否可以主張其為吸收合并后公司的股東？原股東應(yīng)當(dāng)提起股東資格確認(rèn)之訴，還是給付之訴？針對上述在司法實踐中存在巨大爭議的問題，本文通過實證研究，得出原股東有權(quán)請求確認(rèn)其具有吸收合并后公司股東資格的結(jié)論。 

  關(guān)鍵詞：股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議 合同不成立 股東資格 公司吸收合并

一、問題的提出

   有限公司股東的股權(quán)非基于本人的意思表示被無償轉(zhuǎn)讓至他人名下后，公司被其他有限公司吸收合并，原股東請求確認(rèn)其具有合并后公司的股東資格，是否應(yīng)當(dāng)支持？這是一類常見的案型，但司法實踐中的認(rèn)識并不一致。司法機關(guān)應(yīng)盡量減少“類案不同判”的現(xiàn)象，統(tǒng)一法律適用，以提升司法公信力，讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義，優(yōu)化法治化營商環(huán)境，響應(yīng)中共中央、國務(wù)院《關(guān)于加快建設(shè)全國統(tǒng)一大市場的意見》中“進一步明確和統(tǒng)一司法裁判標(biāo)準(zhǔn)”的要求。基于此，本文對此問題進行分析探討。

二、司法實踐中的意見分歧

   對于上述問題，司法實踐中主要存在肯定說與否定說兩種觀點。

   肯定說認(rèn)為，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議非股東本人簽字，本人事后亦未追認(rèn)的，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效；原股東因公司合并自然取得吸收合并后公司的股東資格。持肯定說的典型案例有“孫忠偉訴正亮公司股東資格確認(rèn)糾紛案”（(2017)浙04民終1774號判決）。該案中，孫忠偉在七星公司的股權(quán)被他人通過偽造簽名的方式轉(zhuǎn)讓給沈明星，沈明星又將之轉(zhuǎn)讓給了吳桂珍。隨后，七星公司被正亮公司吸收合并，孫忠偉訴請確認(rèn)其具有正亮公司股東資格。法院認(rèn)為，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中的“孫忠偉”非本人所簽名，本人亦未事后追認(rèn)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效；七星公司并入正亮公司后，孫忠偉要求確認(rèn)其在正亮公司的股東身份，有事實和法律依據(jù)，且具有履行條件；孫忠偉的股權(quán)最終轉(zhuǎn)入?yún)枪鹫涿拢梢詫⑺_認(rèn)的股權(quán)從吳桂珍名下轉(zhuǎn)至孫忠偉名下。

   否定說認(rèn)為，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議非股東本人簽字，本人事后亦未追認(rèn)的，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效；因合同無效的法律后果是返還財產(chǎn)、折價補償、賠償損失，原股東應(yīng)提起返還股權(quán)的給付之訴，而非確認(rèn)之訴，原股東訴請確認(rèn)其具有吸收合并后公司的股東資格沒有請求權(quán)基礎(chǔ)；因原公司被吸收合并已不復(fù)存在，原公司股權(quán)業(yè)已消滅，無法返還，故原股東只能主張折價補償或賠償損失。否定說中還有一種觀點認(rèn)為，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議不是無效，而是對本人不發(fā)生效力，但基于有限公司具有人合性因素，股權(quán)并非單純的財產(chǎn)，不能適用《中華人民共和國民法典》（簡稱《民法典》）關(guān)于返還財產(chǎn)的規(guī)定，原股東曾持有被吸收公司的股權(quán)以及股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議對本人不發(fā)生效力，并不能必然得出原股東具有吸收合并后公司的股東資格之結(jié)論。持否定說的典型案例有“甲某訴A公司股東資格確認(rèn)糾紛案”（（2020）某03民終XXXX號判決、（2021）某民申XXX號裁定）。該案中，甲某在B公司的6%股權(quán)被通過偽造簽名的方式轉(zhuǎn)讓給乙某，隨后，B公司被A公司吸收合并。在該案之前，甲某曾訴請確認(rèn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議不成立，對甲某不發(fā)生效力，一審法院判決股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效，二審法院認(rèn)為股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議對甲某不發(fā)生效力，一審判決并無不當(dāng)。上述判決生效后，甲某又提起股東資格確認(rèn)糾紛之訴，請求確認(rèn)登記在乙某名下的A公司股權(quán)中有相應(yīng)比例歸甲某所有，A公司以及除乙某之外的其他股東也同意甲某的訴訟請求。一審法院駁回甲某的訴訟請求，但未進行說理。二審法院認(rèn)為，因有限公司具有人合性，股東會決議不成立以及甲某曾持有B公司股權(quán)的事實，并不必然導(dǎo)致甲某具有A公司的股東資格。甲某向某地高院申請再審，某地高院認(rèn)為，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議對甲某不發(fā)生效力以及甲某曾持有B公司股權(quán)的事實，并不必然導(dǎo)致其具有A公司的股東資格，駁回甲某的再審申請。

三、分析探討

  筆者贊同肯定說，并從不同的角度進行分析：

  （一）

  股東的股權(quán)非基于股東本人的意思表示被無償轉(zhuǎn)讓給他人，且本人事后未予追認(rèn)的，應(yīng)認(rèn)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議不成立，對原股東不發(fā)生效力，而非無效，但二者在法律效果上并無實質(zhì)性差別

       合同成立是合同效力判斷的前提，如果合同未成立，不產(chǎn)生合同效力的認(rèn)定問題，即合同有效與否無從談起。有不少學(xué)者認(rèn)為，合同成立與否屬于事實判斷，即合同雙方意思表示是否達成一致；合同有效與否則屬于價值判斷，即合同是否應(yīng)受國家法律的保護。但也有學(xué)者認(rèn)為，對此不能一概而論，合同成立與否，關(guān)系當(dāng)事人利益甚巨，不能簡單地認(rèn)為只是一個事實判斷問題，而必然涉及到價值判斷；而合同是否生效，也會涉及到事實判斷。①

       合同成立的必要條件是雙方當(dāng)事人意思表示一致，即受要約人作出同意要約的意思表示（承諾）。原股東的股權(quán)非基于本人的意思表示被無償轉(zhuǎn)讓給他人，且本人事后未予追認(rèn)的，本人并未作出將其股權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人的意思表示，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同未成立。未成立的合同，顯然對本人不發(fā)生效力。此外，我們也可從無權(quán)代理的角度來分析，根據(jù)《民法典》第一百七十一條第一款的規(guī)定，無代理權(quán)的人仿冒本人簽署股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，且事后未獲得本人追認(rèn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議對本人不發(fā)生效力。在(2006)民二終字第1號判決中，一審法院江蘇高院認(rèn)為，俞成林、崔海龍與燕飛、榮耀公司等四人之間的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》以及相應(yīng)的《股東會決議》，因未經(jīng)俞成林和崔海龍認(rèn)可，依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同與決議均不成立，對當(dāng)事人沒有約束力；最高院在二審中認(rèn)為，燕飛、榮耀公司等四人偽造簽名制作的《股東會決議》《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》載明的股權(quán)轉(zhuǎn)讓法律關(guān)系應(yīng)不成立。在(2015)綦法民初字第07457號案中，②法院認(rèn)為，股東出資轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)當(dāng)基于當(dāng)事人真實意思表示方能成立，因股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中的“肖春友”并非股東肖春友本人簽字，故股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同不成立。在(2017)湘01民終2009號案中，法院認(rèn)為，因股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同及股東會議紀(jì)要中的“袁明”均不是股東袁明本人簽字，故股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)認(rèn)定為不成立，對袁明沒有法律約束力。在（2021）某03民終XXXX號判決中，法院認(rèn)為，因“丙某”與乙某關(guān)于丙某所持B公司4%股權(quán)的轉(zhuǎn)讓協(xié)議非丙某本人簽署，丙某亦未事后追認(rèn)，故該股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議對丙某不發(fā)生效力。在許某訴孫某股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案中，法院認(rèn)為，股東出資轉(zhuǎn)讓協(xié)議應(yīng)當(dāng)基于當(dāng)事人真實意思表示才能成立，案涉出資轉(zhuǎn)讓合同中簽名非股東本人簽署，且股東表示沒有授權(quán)他人代其簽名，偽造的股東簽名不能代表股東的真實意思表示，不具有法律效力。而在(2015)西中民四終字第00486號案中，法院沒有對偽造簽名的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議是不成立抑或無效作出認(rèn)定，而是認(rèn)為出讓方為張科奇，受讓方為關(guān)珍旺的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議是在未通知張科奇參與的情況下，通過偽造張科奇的簽名簽訂的，股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為無效。

       最高人民法院劉貴祥專委認(rèn)為，合同不成立與無效在后果上并無不同。③《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（法（2019）254號）（簡稱《九民紀(jì)要》）第32條第1款及《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>總則編若干問題的解釋》第二十三條規(guī)定，合同不成立、被撤銷的，其法律后果參照合同無效的法律后果，即“因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”可見，認(rèn)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效或者不成立、對本人不發(fā)生效力在法律后果上并無實質(zhì)性差別。④甲某訴A公司股東資格確認(rèn)糾紛案的前案(2018)某02民終XXXX號判決及(2019)某民申XXXX號裁定即持此態(tài)度，認(rèn)為雖然應(yīng)認(rèn)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議對原股東本人不發(fā)生法律效力，但一審判決認(rèn)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效并無不當(dāng)，予以維持。

      基于此，下文的分析不再就股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議不成立、對原股東不發(fā)生效力或者無效進行特別區(qū)分。 

 （二） 

  股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議不成立、對原股東不發(fā)生效力或無效的，應(yīng)認(rèn)定未發(fā)生股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易，標(biāo)的股權(quán)雖然已登記至他人名下，但仍歸原股東所有，其有權(quán)請求確認(rèn)其具有公司的股東資格

  合同無效屬于絕對無效，自始無效，不能發(fā)生當(dāng)事人所希望發(fā)生的法律后果，⑤應(yīng)當(dāng)恢復(fù)到行為實施前的狀態(tài)，如同行為未發(fā)生一樣。⑥同樣，合同不成立或?qū)υ蓶|本人不發(fā)生效力的，也不能發(fā)生當(dāng)事人所希望發(fā)生的法律后果，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)到行為實施前的狀態(tài)，如同行為未發(fā)生一樣。原最高院公司法資深法官王東敏認(rèn)為，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議簽名是偽造的，屬于未成立的合同，應(yīng)認(rèn)定未發(fā)生股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易。⑦

  既然原股東在公司的股權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)讓給他人的法律效果，原股東當(dāng)然有權(quán)請求確認(rèn)案涉股權(quán)歸其所有，其仍然具有股東資格。在(2015)綦法民初字第07457號案中，法院認(rèn)為，在肖春友不同意轉(zhuǎn)讓其股權(quán)的情況下，股東權(quán)不能發(fā)生變動，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同系雙務(wù)合同，需要轉(zhuǎn)讓方與受讓方的履行方能完成的轉(zhuǎn)讓行為，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中肖春友的簽名系偽造，且肖春友沒有委托他人代簽，故肖春友并無股權(quán)轉(zhuǎn)讓之意思表示，沒有向耀程公司轉(zhuǎn)讓其股權(quán)之要約，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同并未成立，其股權(quán)并未發(fā)生轉(zhuǎn)讓之法律效果。渝南公司雖經(jīng)登記機關(guān)變更為自然人獨資的有限公司，但肖春友的股東資格并沒有消除，肖春友要求確認(rèn)其為渝南公司股東的訴訟請求，本院予以支持。在(2017)湘01民終2009號案中，法院認(rèn)為，因股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同對袁明沒有法律約束力，應(yīng)認(rèn)定袁明并沒有退出股權(quán)，仍然享有股東的權(quán)利，承擔(dān)股東的義務(wù)。在(2015)西中民四終字第00486號案，法院認(rèn)為，因通過偽造張科奇簽名的方式把張科奇在越達公司的40%股權(quán)轉(zhuǎn)讓給關(guān)珍旺的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為無效，張科奇仍是越達公司40%股權(quán)的股東，張科奇請求確認(rèn)其為越達公司的股東，并享有40%股權(quán)的訴請，合法有據(jù)，依法應(yīng)予支持。

      從《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（三）》（簡稱《公司法司法解釋三》）第七條的規(guī)定可知，股權(quán)的取得可以參照《民法典》第三百一十一條的規(guī)定處理，即參照物權(quán)取得方面的法律規(guī)定。我國不承認(rèn)物權(quán)的無因性，物權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效或不成立的，因物權(quán)轉(zhuǎn)讓合同而取得的物權(quán)亦應(yīng)歸于無效。⑧同理，原股東的股權(quán)雖然因股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議而被轉(zhuǎn)移登記至他人名下，但因股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議不成立或無效，皮之不存毛將焉附，該他人并不能取得原股東的股權(quán)，原股東當(dāng)然有權(quán)請求確認(rèn)其具有股東資格。

（三）

  不能以合同不成立或無效的法律后果為返還財產(chǎn)、折價補償、賠償損失為由認(rèn)為原股東請求確認(rèn)其具有公司的股東資格無請求權(quán)基礎(chǔ)

  否定說認(rèn)為，根據(jù)《民法典》第一百五十七條及《九民紀(jì)要》第32條第1款的規(guī)定，合同不成立、被撤銷及無效的法律后果是返還財產(chǎn)、折價補償、賠償損失，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議不成立或無效的，原股東只能請求他人返還股權(quán)（不能返還的，應(yīng)折價補償、賠償損失），而不能請求確認(rèn)股東資格。

       這種觀點屬于機械地理解上述條文，雖然請求確認(rèn)股東資格屬于確認(rèn)之訴，而請求返還股權(quán)屬于給付之訴，但從當(dāng)事人的本意上來講，原股東請求確認(rèn)其仍然具有股東資格與請求他人返還股權(quán)并無實質(zhì)性區(qū)別。而且，如果請求他人返還股權(quán)，還得另行請求公司向登記機關(guān)辦理變更登記。否則，即使法院判決他人返還原股東股權(quán)，該判決也無法執(zhí)行。既然如此，倒不如直接請求確認(rèn)原股東具有股東資格，公司辦理變更登記。司法實踐中，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議不成立、被撤銷或無效的，原股東大都是請求確認(rèn)其仍然具有股東資格，公司辦理變更登記，鮮見請求他人返還股權(quán)的。地方法院也大都將此類案件確定為股東資格確認(rèn)糾紛，比如，上述(2017)湘01民終2009號案、(2015)綦法民初字第07457號案及(2015)西中民四終字第00486號案。在最高人民法院民事案由規(guī)定中，存在股東資格確認(rèn)糾紛以及股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛兩種案由，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議不成立的情況下，將案由確定為股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛在邏輯上似有不妥，而確定為股東資格確認(rèn)糾紛則明顯更加合適。

       退一步來說，法院即使認(rèn)為合同不成立的，原股東應(yīng)提起返還股權(quán)的給付之訴，根據(jù)“糾紛一次性解決”理念，也不應(yīng)因原告提起的確認(rèn)之訴而駁回其訴訟請求。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第53條“訴訟過程中，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系性質(zhì)或者民事行為效力與人民法院根據(jù)案件事實作出的認(rèn)定不一致的，人民法院應(yīng)當(dāng)將法律關(guān)系性質(zhì)或者民事行為效力作為焦點問題進行審理”的規(guī)定，如果當(dāng)事人主張確認(rèn)股東資格而法院認(rèn)為應(yīng)返還股權(quán)，法院應(yīng)將“是否應(yīng)當(dāng)返還”作為焦點問題進行審理，并根據(jù)審理情況作出判決，而不能逕行駁回訴訟請求。

（四）

  被吸收公司的股東自動取得吸收合并后公司的股東資格，因股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議對原股東不發(fā)生效力，其當(dāng)然取得吸收合并后公司的股東資格

  就此問題，有多個解釋路徑：

       1. 公司法通說認(rèn)為，在公司吸收合并后，被吸收公司的股東自動取得吸收合并后公司的股東資格，這是當(dāng)然取得，法定取得，必然取得，無須考慮所謂的人合性因素。對這一公司法理論常識，國內(nèi)眾多著名的公司法學(xué)者撰寫的公司法教科書、專著及論文中均有記載。⑨根據(jù)《民法典》第六十七條的規(guī)定，法人合并的，其權(quán)利和義務(wù)由合并后的法人享有和承擔(dān)。公司吸收合并后，被吸收公司的權(quán)利和義務(wù)由吸收合并后公司享有和承擔(dān)，即被吸收公司對于其股東的權(quán)利和義務(wù)也由吸收合并后公司承繼。根據(jù)權(quán)利義務(wù)相對應(yīng)原則，被吸收公司股東對被吸收公司的義務(wù)和權(quán)利（股東權(quán)利）也就轉(zhuǎn)為該股東對吸收合并后公司的義務(wù)和權(quán)利（股東權(quán)利）。比較法上也有此類規(guī)定，比如，《歐共體公司法指令》（第3號）規(guī)定：“公司合并當(dāng)然且同時產(chǎn)生以下效果：消滅公司的積極及消極財產(chǎn)全部概括轉(zhuǎn)移給存續(xù)公司；消滅公司的股東成為存續(xù)公司的股東；消滅公司終止存在。”法國《商事公司法》第372條規(guī)定：“公司合并導(dǎo)致消滅公司可以不清算而解散，其財產(chǎn)以合并取得日期的狀態(tài)概括轉(zhuǎn)移給存續(xù)公司。消滅公司的股東在合并的同時，取得存續(xù)公司的股東地位。”

  根據(jù)《公司法司法解釋三》第二十三條的規(guī)定，一方當(dāng)事人請求法院確認(rèn)其享有股權(quán)的，應(yīng)當(dāng)證明以下事實之一：（二）已經(jīng)受讓或者以其他形式繼受公司股權(quán)，且不違反法律法規(guī)強制性規(guī)定。其中的“其他形式”，最高人民法院、地方法院以及最高院法官的著作無爭議地認(rèn)為包括公司合并，即被吸收合并公司股東因公司合并而自動取得吸收合并后公司的股東資格。⑩司法實踐中也有不少這方面的判例，比如，(2019)甘07民終53號判決認(rèn)為，（1）當(dāng)事人要求確認(rèn)其股權(quán)，主要是通過其已經(jīng)出資或認(rèn)繳了出資，或者通過受讓或者其他形式繼受了公司股權(quán)。在繼受取得情形下，需要證明已經(jīng)受讓或者以其他形式繼受公司股權(quán)。“受讓”是指通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議取得股權(quán)；“其他形式”是指通過股權(quán)贈與協(xié)議、股權(quán)繼承、公司合并、法院判決書等形式繼受公司股權(quán)。（2）本案中，雙方當(dāng)事人對成林在原祁爾康公司入股15萬元，成為該公司股東的事實均沒有異議。生物公司對祁爾康公司進行吸收合并，成林因公司合并，取得了生物公司的股東資格。(2017)甘1202民初119號判決認(rèn)為，（1）原告何某在監(jiān)理公司出資15.4萬元，系監(jiān)理公司的股東。監(jiān)理公司被勘察設(shè)計公司吸收合并后，根據(jù)《公司法司法解釋三》第二十三條的規(guī)定，何某當(dāng)然取得勘察設(shè)計公司的股東資格，被告勘察設(shè)計公司未將何某載入章程及股東名冊，違反了公司法的規(guī)定，損害了何某的合法權(quán)益，本院應(yīng)確認(rèn)何某具有勘察設(shè)計公司的股東資格。（2）公司合并時，監(jiān)理公司的實收資本已轉(zhuǎn)入勘察設(shè)計公司，其中包括何某的出資，依據(jù)公司部門備案登記的合并后已轉(zhuǎn)入股東的出資及所占比例，兌換比例為1:1，勘察設(shè)計有限公司注冊資本增加為300萬元，何某出資15.4萬元，其股份轉(zhuǎn)入后股權(quán)比例應(yīng)為5.1333%（15.4萬÷300萬）。在天津市天纜小貓電纜有限公司股東資格確認(rèn)糾紛系列案件中，天津市第一中級人民法院認(rèn)為，《公司法司法解釋三》第二十二條規(guī)定的“其他形式”是指通過股權(quán)贈與協(xié)議、股權(quán)繼承、公司合并、法院判決等形式繼受公司股權(quán)。

  可見，因股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議對原股東本人不發(fā)生效力，原股東在被吸收公司的股權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)讓給他人的法律效果。在兩公司發(fā)生吸收合并時，原股東依然是被吸收公司的股東。在原公司被吸收合并后，原股東當(dāng)然取得吸收合并后公司的股東資格。

       2.《公司法司法解釋三》第二十三條規(guī)定，一方當(dāng)事人請求法院確認(rèn)其享有股權(quán)的，應(yīng)當(dāng)證明以下事實之一：（一）已經(jīng)依法向公司出資或者認(rèn)繳出資，且不違反法律法規(guī)強制性規(guī)定。在本文所討論的案型中，從財產(chǎn)形態(tài)上來說，原股東在被吸收公司的出資并未化為烏有，而是因原公司被吸收合并而成為了在吸收合并后公司里的出資，只不過因股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議而被無償?shù)怯浀搅怂嗣露选６诠蓹?quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議對原股東不發(fā)生效力的情況下，該出資不發(fā)生由原股東轉(zhuǎn)讓給他人的法律效果，即該出資仍應(yīng)認(rèn)定為原股東對吸收合并后公司的出資。根據(jù)上述司法解釋的規(guī)定，原股東當(dāng)然取得合并后公司的股東資格，并不存在否定說所稱的“股權(quán)無法返還”的問題，只須將吸收合并后公司登記在他人名下的股權(quán)中的相應(yīng)比例（下文分析比例計算問題）轉(zhuǎn)回至原股東名下即可。

   3.從反面角度來看。根據(jù)《中華人民共和國公司法》（簡稱《公司法》）第七十四條第（二）項的規(guī)定，公司吸收合并時，被吸收公司的股東如果不想成為吸收合并后公司的股東，可以要求公司收購其股權(quán)。在本文所討論的案型中，原股東非但沒有要求公司收購其股權(quán)，甚至請求確認(rèn)其具有吸收合并后公司的股東資格，說明其同意兩公司合并，愿意成為吸收合并后公司的股東。在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議對原股東不發(fā)生效力的情況下，原股東在被吸收公司的股權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)讓給他人的法律效果，法院沒有理由判決駁回其關(guān)于請求確認(rèn)其有吸收合并后公司股東資格的訴請。

      4.從他人的角度來看。關(guān)于股權(quán)變動的模式，學(xué)界有意思主義模式說、形式主義模式說以及綜合說之分野。意思主義說又分為純粹意思主義說和修正意思主義說；形式主義模式說又分為債權(quán)形式主義說與物權(quán)形式主義說。但不管是哪種學(xué)說，都認(rèn)為在基礎(chǔ)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效或不成立的情況下，股權(quán)受讓人不能取得股權(quán)。?在本文所討論的案型中，案涉股權(quán)雖然已經(jīng)登記到了他人名下，但其獲得股權(quán)的依據(jù)是股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，而在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議對原股東不發(fā)生效力的情況下，登記在該他人名下的吸收合并后公司相應(yīng)比例的股權(quán)便成了無源之水，無本之木，他人也就當(dāng)然不能再擁有該相應(yīng)比例的股權(quán)。又因吸收合并后公司該相應(yīng)比例股權(quán)的歸屬不能懸空，故其只能恢復(fù)到其前身（被吸收公司股權(quán)）的“原主人”的名下。

（五）

  關(guān)于確認(rèn)原股東在吸收合并后公司的股東資格是否需要征得合并后公司其他股東同意以及得到合并后公司認(rèn)可的問題

  有限公司具有人合性，一般情況下，股權(quán)變動應(yīng)當(dāng)考慮人合性因素。在上述諸多關(guān)于股權(quán)變動模式學(xué)說中，也不乏有要求其他股東無異議，以及股權(quán)變動須得到公司認(rèn)可、記入股東名冊、已經(jīng)工商登記等觀點。?但在本文所討論的案型中，因原股東是在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議不成立的情況下要求恢復(fù)自己的權(quán)益，與股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議有效的情況下的股權(quán)變動并不相同。如前文所述，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議不成立、對原股東不發(fā)生效力的，其在被吸收公司的股權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)讓給他人的法律效果，其在被吸收公司的出資因公司合并而轉(zhuǎn)化為其在合并后公司的出資，他有權(quán)要求恢復(fù)自己的權(quán)益，確認(rèn)其在合并后公司的股東資格，這是他的法定權(quán)利，與所謂的有限公司人合性因素?zé)o關(guān)。換言之，這是原股東“回家”的權(quán)利，天經(jīng)地義，完全不用考慮是否征得其他股東同意以及是否得到合并后公司認(rèn)可的問題。至于合并后公司將原股東記入股東名冊及辦理工商變更登記的問題，根據(jù)《公司法司法解釋三》第二十三條的規(guī)定，這并非股東資格認(rèn)定的標(biāo)志，而屬于股東行使股權(quán)的邏輯結(jié)果。?而有意思的是，在持人合性因素觀點的（2020）某03民終XXXX號判決中，合并后公司及其他股東也均認(rèn)可了原股東的意見，公司亦同意將原股東載入股東名冊并辦理工商變更登記，不存在不符合所謂的人合性的問題。

  否定說中的“基于有限公司具有人合性因素，股權(quán)非單純的財產(chǎn)，不能適用《民法典》關(guān)于返還財產(chǎn)的規(guī)定”觀點屬于想當(dāng)然，沒有法律依據(jù)。《民法典》與公司法（包括《公司法》在內(nèi)的所有公司法領(lǐng)域的規(guī)范）之間，是一般法與特別法的關(guān)系，在公司法沒有特別規(guī)定的情況下，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議應(yīng)當(dāng)適用《民法典》的相關(guān)規(guī)定。除了股權(quán)轉(zhuǎn)讓時應(yīng)當(dāng)保護其他股東的優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)范外，公司法對于有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議并無其他特別規(guī)定，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議不成立、對原股東不發(fā)生效力或者無效的法律后果與《民法典》上的合同無效、對原股東不發(fā)生效力或者無效的法律后果沒有區(qū)別。《九民紀(jì)要》第33條在針對合同不成立、無效或者被撤銷的法律后果時也明確說明適用于股權(quán)。

（六）

  原股東在吸收合并后公司的股權(quán)比例

  在得出原股東具有吸收合并后公司的股東資格的結(jié)論后，必然面臨的下一個問題是，原股東在吸收合并后公司的股權(quán)比例是多少？假設(shè)原股東在原公司出資X元，原公司注冊資本為Y元，作價Z元后整體并入其他公司，吸收合并后的公司注冊資本為W元，則原股東在合并后公司的持股比例應(yīng)為：X÷Y×Z÷W。

       在上述(2017)浙04民終1774號案中，七星公司注冊資本537793元，孫忠偉持股10%，七星公司后來增資至150萬元，后作價345萬元整體并入正亮公司，合并完成后，正亮公司注冊資本變更為730萬元。法院確認(rèn)孫忠偉在正亮公司持股比例為：53780÷150萬×345萬÷730萬=1.69%，該1.69%股權(quán)現(xiàn)登記在吳桂珍名下，應(yīng)從吳桂珍名下轉(zhuǎn)出至孫忠偉名下。

       在上述（2020）某03民終XXXX號案中，B公司注冊資本500萬元，甲某出資30萬元，B公司作價1000萬元整體并入A公司后，A公司注冊資本3000萬元。乙某在A公司股權(quán)比例為27%，甲某請求確認(rèn)其在A公司的股權(quán)比例為：30萬÷500萬×1000萬÷3000萬=2%，應(yīng)從登記在乙某名下的27%轉(zhuǎn)出2%至甲某名下。

四、結(jié)論

  有限公司股東的股權(quán)非基于原股東本人的意思表示被無償轉(zhuǎn)讓至他人名下后，公司被其他公司吸收合并，在本人未事后追認(rèn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的情況下，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議不成立，對本人不發(fā)生效力，股權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)讓至他人的法律效果，原股東當(dāng)然有權(quán)請求確認(rèn)其具有吸收合并后公司的股東資格，無須考慮有限公司的人合性因素，也不存在股權(quán)無法返還的問題。

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④《關(guān)于適用〈中華人民共和國《民法典》〉合同編通則部分的解釋（征求意見稿）》第二十五條也將合同不成立、無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力的法律后果進行統(tǒng)一規(guī)定。

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