公共資源交易合同何時成立？四大觀點(diǎn)PK，你更認(rèn)同哪一種？

作者： 李德華（天津仲裁委員會仲裁員）      

  【按語】

  《民法典》合同編通則的司法解釋（2023）對確定公共資源交易合同的成立時間有什么影響？成立時間的爭議完全解決了嗎？相應(yīng)立法趨勢是什么？

  合同成立時間對合同履行、利益實(shí)現(xiàn)以及責(zé)任追究等，意義重大。公共資源交易合同及其交易方式的公共屬性，要求相應(yīng)合同的成立時間具有唯一性、標(biāo)志性和及時性等特點(diǎn)。

  但公共資源交易合同種類眾多，其合同的交易方式也呈現(xiàn)出流程復(fù)雜、法律干預(yù)強(qiáng)烈等特點(diǎn)，加之《民法典》關(guān)于合同成立時間的規(guī)則多樣性，導(dǎo)致實(shí)踐中長期對公共資源交易合同的成立時間存在爭議。

  以施工招標(biāo)為例：招標(biāo)人于5日寄出中標(biāo)通知書。中標(biāo)人于6日收到中標(biāo)通知書。因工期緊張，中標(biāo)人應(yīng)招標(biāo)人要求于10日入場實(shí)際施工。后考慮到談判內(nèi)容較多，招標(biāo)人與中標(biāo)人于15日簽訂確認(rèn)書。至25日，招標(biāo)人與中標(biāo)人完成談判且簽章，并于30日辦結(jié)施工合同備案。

  以上六個時點(diǎn)，均有作為合同成立時間的理論和實(shí)踐可能性。若考慮電子招標(biāo)甚或拓展到其他交易方式的情形，可能性將更多，如下圖所示：

  公共資源交易合同成立時間的主要觀點(diǎn)及其簡要評析如下：

  觀點(diǎn)一、雙方共同書面文件說。

  主要表現(xiàn)形式有：

  （1）在合同書上簽字、蓋章或者按指印；

  （2）信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布+提交訂單；

  （3）簽訂確認(rèn)書等。

  其主要觀點(diǎn)及其論據(jù)支撐為：

  （1）法律規(guī)定了相應(yīng)合同應(yīng)當(dāng)采取書面形式，因此某種意義上書面形式是合同成立的法定要件，主要依據(jù)有《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條、《民法典》合同編第789條、《政府采購法》第44條等；

  （2）對采用合同書等書面（或者視為書面）形式訂立合同的，法律明確規(guī)定了其成立時間，主要依據(jù)有《民法典》合同編第490第一款、491條等。

  該觀點(diǎn)過于重視書面形式，與基本法理、司法實(shí)踐與采購實(shí)務(wù)要求均不相適應(yīng)。

  觀點(diǎn)二、實(shí)際履行說。

  核心觀點(diǎn)在于合同的書面形式要求起到的是證據(jù)作用而不是效力作用。

  其主要論據(jù)支撐為《民法典》合同編第490條第二款：法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立，當(dāng)事人未采用書面形式但是一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受時，該合同成立。

  該觀點(diǎn)較雙方共同書面文件說有所進(jìn)步，但對公共資源交易合同經(jīng)由嚴(yán)格程序已充分體現(xiàn)雙方意思一致的特點(diǎn)缺乏必要關(guān)注。

  觀點(diǎn)三、中標(biāo)通知說。

  該類觀點(diǎn)具體又分兩類：

  一類是發(fā)出中標(biāo)通知書說，核心觀點(diǎn)是：

  （1）中標(biāo)通知采取發(fā)出主義，中標(biāo)通知生效時合同成立。其主要支撐為《招標(biāo)投標(biāo)法》第45條：中標(biāo)通知書發(fā)出后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的，或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項(xiàng)目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任；

  （2）《招標(biāo)投標(biāo)法》是特別法，《民法典》合同編第644條等有關(guān)于招標(biāo)投標(biāo)程序的特別規(guī)定；

  （3）合同書面形式要求主要起證據(jù)作用，理由見實(shí)際履行說；

  （4）國際慣例如FIDIC等相關(guān)論述表明：根據(jù)許多國家的法律，承包商提交的報價（投標(biāo)書）及其業(yè)主的接受（中標(biāo)函）足可以構(gòu)成具有法律性質(zhì)的合同；

  （5）FIDIC等文本中“協(xié)議書”后有“（如果有）”，意味著協(xié)議書也可以沒有，招標(biāo)人和中標(biāo)人完全可以按照招標(biāo)文件、中標(biāo)人的投標(biāo)函及其附件、中標(biāo)函履行合同。該觀點(diǎn)符合基本法理，與現(xiàn)行法律契合度高，同時符合采購實(shí)務(wù)的及時性等需求。

  另一類觀點(diǎn)是中標(biāo)通知書到達(dá)說，已為司法解釋（2023）所確立：采取招標(biāo)方式訂立合同，當(dāng)事人請求確認(rèn)合同自中標(biāo)通知書到達(dá)中標(biāo)人時成立的，人民法院應(yīng)予支持。該解釋存在以下局限：

  （1）對招標(biāo)合同成立時間的界定違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》的現(xiàn)行規(guī)定；

  （2）明確了招標(biāo)采購、招標(biāo)出讓、拍賣出讓、掛牌出讓等方式的成立時間，尚有其他采購方式未予明確；

  （3）僅適用于司法裁判活動。

  觀點(diǎn)四、預(yù)約-本約說。

  該類觀點(diǎn)認(rèn)為：

  （1）從發(fā)布招標(biāo)公告到發(fā)中標(biāo)通知書這一階段形成的合同為“預(yù)約合同”，談判后訂立的書面合同為“本約合同”；

  （2）復(fù)雜的招標(biāo)投標(biāo)合同，中標(biāo)通知書生效只能構(gòu)成預(yù)約合同成立：

  （3）建設(shè)工程在合同締約中呈現(xiàn)相對復(fù)雜性；

  （4）復(fù)雜性對書面合同生效后延具有需求；

  （5）根據(jù)項(xiàng)目的復(fù)雜度判斷合同是預(yù)約還是本約。該觀點(diǎn)對預(yù)約-本約的傳統(tǒng)情形有所擴(kuò)大，且在實(shí)操中涉及按復(fù)雜程度進(jìn)一步區(qū)分的問題，存在難度。

  由此看來，公共資源交易合同成立時間仍存在爭議。其中，發(fā)出中標(biāo)通知書說應(yīng)當(dāng)作為通說。按此通說，前述案例中施工合同的成立時間應(yīng)為5日。但也要跟蹤《招標(biāo)投標(biāo)法》的修法進(jìn)展，該法送審稿擬將中標(biāo)通知書的生效由發(fā)出主義修改為到達(dá)主義，屆時通說將與司法解釋（2023）的做法相融合。

文章來源：政采云公眾號